臺灣高等法院102年度上訴字第108號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第108號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳宗安

　　　　　　黃盛英

　　　　　　徐清鈿

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第790號，中華民國101年11月23日、101年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11059號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宗安、黃盛英、徐清鈿及林宗翰（通緝另結）於民國101年間，與大陸地區某真實姓名年籍不詳綽號「灰哥」成年男子之詐騙集團成員、該詐騙集團其他不詳成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺、冒充公務員行使職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，推由陳宗安負責與大陸地區詐騙集團成員聯繫及分配詐欺所得、徐清鈿擔任「假檢察官」及向詐欺被害人領取詐欺款項、林宗翰則負責勘察取款地點及把風、黃盛英負責與大陸地區詐騙集團成員聯繫及將詐欺所得款項轉交陳宗安。彼等4人即以上開詐欺分工方式，於101 年5月間，先由大陸地區詐騙集團成員聯繫撥打電話予陳清新，向陳清新偽稱檢察官要其拿存摺、提款卡至指定地點等詞，並由黃盛英、徐清鈿、林宗翰3人依詐騙集團指示，共同前往臺東市，並先在桃園縣某便利商店取得偽造之「台北地檢署監管科收據」傳真函文，並以陳宗安交付之如附表編號2所示之「臺灣臺北地方法院檢察署印」蓋用於該「台北地檢署監管科收據」傳真函文上，再由徐清鈿假冒檢察官身分，於101年5月16日中午某時，前往陳清新臺東縣臺東市仁六街住處附近某公園，交付前開偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書予陳清新收執而行使之，並由林宗翰、黃盛英在旁把風，致使陳清新陷於錯誤，交付其申辦之臺灣郵政股份有限公司台東馬蘭郵局（帳號：0000000-0000000號）存摺及金融卡予徐清鈿，致生損害於陳清新及臺灣臺北地方法院檢察署與所屬公務人員對於執行職務之正確性。徐清鈿、黃盛英旋持上開金融卡陸續提領新臺幣（下同）90萬元，陳宗安、黃盛英、林宗翰及徐清鈿彼等4人與大陸地區詐騙集團再以大陸地區詐騙集團分得80％、陳宗安11％、徐清鈿4％、林宗翰3％、黃盛英2％之比例分配前揭詐欺所得款項。嗣經警於101年5月24日查獲徐清鈿、黃盛英及林宗翰，在黃盛英、徐清鈿乘坐之車牌號碼0000-00號自小客車之皮包內，扣得前揭陳清新台東馬蘭郵局存摺1本、徐清鈿所得詐欺款項現金5,000元，在黃盛英、林宗翰及徐清鈿3人位於桃園縣中壢市○○路00號2樓之26之租處內，扣得前揭陳清新台東馬蘭郵局金融卡1張、黃盛英所得詐欺款項現金1萬1,000元、林宗翰所得詐欺款項現金6,000元、如附表編號3號所示之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章2顆、如附表編號4號所示黃盛英所有用以於提領陳清新款項時配戴之黑色安全帽1頂，如附表編號5、6號所示由詐騙集團交付黃盛英所有持以與詐騙集團聯繫之手機2支，如附表編號7號所示由詐騙集團交付林宗翰所有持以與詐騙集團聯繫之行動電話1支，在桃園縣中壢市○○路00號2樓之26信箱內扣得前開如附表編號2號所示「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章1顆，另循線在陳宗安位於桃園縣中壢市○○路00號11樓之11租處扣得詐欺款項現金18萬元、如附表編號8號所示陳宗安所有持以與詐騙集團聯繫之行動電話1支，而得悉上情。

二、案經陳清新告訴暨桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第47至50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿分別於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（偵卷卷二第118至119頁、偵卷卷一第9至25、47至59、172至174、168至169頁、偵卷卷二第69至75、78至81、85至86、139至141頁、原審101年度聲羈字第317號卷第6、7頁、原審訴字第790號卷第13、14、63至66、113至115、116至128頁），互核相符，並經被害人陳清新於警詢及偵查中證述明確（偵卷卷一第134至第136、204至206頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偽造之「台北地檢署監管科收據」傳真函文、證物照片等可稽（偵卷卷一第61至62、90至92、95至98、110至124、137至第139、212至217頁），另有扣案之陳清新郵局存摺1本、金融卡1張及附表編號2至8所示之物扣案可佐，足認上開被告等任意性自白與事實相符，事證明確，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿所為，均係犯刑法第158條第1項之冒充公務員行使職權罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。又偽造公印並蓋於偽造公文書上，為偽造公文書之階段行為，偽造公文書進而行使，偽造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告徐清鈿將偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書交予陳清新收執而行使之，致使陳清新陷於錯誤，交付其申辦之臺灣郵政股份有限公司台東馬蘭郵局（帳號：0000000-00 00000號）存摺及金融卡予徐清鈿，自足生損害於陳清新及臺灣臺北地方法院檢察署與所屬公務人員對於執行職務之正確性。被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿3人彼此間與共同被告林宗翰、大陸地區某真實姓名年籍不詳綽號「灰哥」成年男子之詐騙集團成員、該詐騙集團其他不詳成年成員間，就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論為共同正犯。

㈡、被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿及共同被告林宗翰等所屬之詐欺集團應有成員多名，分工細密，已如前述，該不同階段之分工，於自然觀念上雖非不能區分為數行為，惟依一般社會通念，上開各階段行為係包括在同次詐騙目的，故被告所屬該集團各成員間就前揭所為各階段之行為，應係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，是被告陳宗安、徐清鈿、黃盛英所犯前開各罪，乃係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。

三、原審以被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿3人罪證明確，援引刑法第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第28條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿3人，不思以正當途徑獲取財富，反為貪圖輕易獲得金錢之利誘，而參與詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為之手段，對於年事已高之被害人陳清新造成之損害非輕，至今仍未實際賠償被害人，及考量被告黃盛英犯後一貫坦承犯行，有助案情之釐清及共犯、詐騙款項之追查，犯後態度尚稱良好，被告陳宗安、徐清鈿於偵結前亦能自白犯行，兼衡渠等於集團內所擔任之犯罪分工角色及所冒遭當場逮捕之風險高低、不法利益分配比例、所生危害、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處陳宗安有期徒刑1年8月、黃盛英有期徒刑1年3月、徐清鈿有期徒刑1年4月。沒收部分並說明：㈠附表編號1號所示之公印文及附表編號2、3號所示扣案之偽造公印，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收之。至偽造之「台北地檢署監管科收據」，因已交付予被害人，非屬被告等人或詐欺集團成員之物，自無從予宣告沒收而僅應沒收其內偽造之印文。㈡按數人共同犯罪，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之。扣案之如附表編號4號所示之物，係被告黃盛英所有用以供本件犯罪所用（原審訴字第790號卷第122頁反面），如附表編號5至7號所示之物，係詐騙集團提供予被告黃盛英、林宗翰用以聯繫供本案犯罪之用（偵卷卷一第31、38 頁、原審訴字第790號卷第123頁），如附表編號8號所示之物，係被告陳宗安所有用以聯繫詐騙集團供本案犯罪之用（原審訴字第790號卷第124頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。㈢末按刑法第38條第1項第3款、第3項規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收，倘第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得沒收之列（最高法院97年度臺非字第198號判決意旨參照）。如事實欄所示扣案現金，既分屬被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿及共同被告林宗翰本案所詐騙款項，被害人本得循法律途徑索還，不予宣告沒收。經核其認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形，本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人。原審判決理由就附表編號5至7號所示之行動電話及SIM卡如何認應係被告黃盛英、共同被告林宗翰所有乙節，雖未為必要說明，不無微瑕，然此於事實認定及科刑判決之本旨，不生影響，本院認無執以撤銷之必要）。

四、檢察官上訴意旨略謂：本件被告陳宗安、黃盛英及徐清鈿共同詐騙金額高達90萬元，且屢次表達欲與被害人陳清新和解，卻始終未能提出任何款項已表彰渠等和解之誠意，實難認渠等對犯行有何悔改之意，徵諸刑事審判旨在實現刑罰之分配正義，法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，期能實現刑法公平正義理念、罪刑相當原則及比例原則。原審判決量刑似稍嫌過輕，使國家刑罰權之行使發生不合人民感情期待及未符上開各原則之情事，其認事用法非無違誤等語。經查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決已審酌被告陳宗安、黃盛英、徐清鈿3 人，不思以正當途徑獲取財富，反為貪圖輕易獲得金錢之利誘，而參與詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為之手段，對於年事已高之被害人陳清新造成之損害非輕，至今仍未實際賠償被害人，及考量被告黃盛英犯後一貫坦承犯行，有助案情之釐清及共犯、詐騙款項之追查，犯後態度尚稱良好，被告陳宗安、徐清鈿於偵結前亦能自白犯行，兼衡渠等於集團內所擔任之犯罪分工角色及所冒遭當場逮捕之風險高低、不法利益分配比例、所生危害、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，以為量刑基礎，其量刑核無逾越法定刑度或濫用權限，且亦無失之過輕，檢察官上訴所執已為原判決所評價，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條（冒充公務員行使職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。

冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。