臺灣高等法院102年度上訴字第1556號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1556號

上訴人

即被告

于銘

指定辯護人

陳以儒律師（法律扶助）

上訴人

即被告

林哲有

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2721號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原臺灣板橋地方法院檢察署】101年度偵字第21693號、第32216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、于銘前因違反著作權法案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以98年度簡字第8421號判處有期徒刑4月確定，並於民國99年11月9日易科罰金執行完畢。

二、于銘前於100年間，因案羈押於法務部矯正署臺北看守所時，結識蘇建偉，並於101年7、8月間，在新北市○○區○○○路000號9樓之2住處，向蘇建偉習得製造第三級毒品對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）之技術後，明知對-氯安非他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法持有、製造，竟與林哲有基於製造第三級毒品對-氯安非他命之犯意聯絡，於101年7月間，先由林哲有承租新北市○○區○○路0段000號9樓之8房屋（下稱三和路租屋處），作為製毒場所，再於101年8月1日至5日間某日，由黃崇銘（所涉犯行，另行偵辦）與林哲有共同搬運製造原料（四氯苯甲醛、硝基乙烷、正丁胺、氫化鋁鋰、異丙醇、氫氧化納、乙醚、甲醇、四氫氟南等）及器具（圓底燒瓶、磁力攪拌機、分液漏斗、濾紙、冷卻設備、漏斗等）等物，至上開三和路租屋處，於101年8月間某日起，由于銘在上開三和路租屋處，依照蘇建偉傳授之製造方法，將主原料即四氯苯甲醛、硝基乙烷、正丁胺、異丙醇等物放入容器內煮沸、冷卻後以甲醇純化、冷卻以產生黃結晶，復加入氫化鋁鋰、四氫氟南、氫氧化納、瓶子（THF）等物，取得濃縮液體後，加上乙醚、鹽酸再真空濃縮，而製造完成如附表一編號1、2所示之對-氯安非他命，林哲有則於前揭製程中在旁聽從于銘之指示，擔任清洗製毒器具、拿取、傳遞製毒原料、量取、倒化學藥品及測量溫度等工作，並於101年8月20日晚間7時40分許，夥同楊凱智、廖亦祥（所涉犯行，另行偵辦），將製造對-氯安非他命過程中破裂之玻璃杯、玻璃燒杯各1 箱及六角形保麗龍4個等物丟棄於上開租屋處之資源回收區，而共同製造對-氯安非他命。

三、嗣於101年8月24日某時許，于銘先將上開三和路租屋處之鑰匙3支、感應器2個交予沈玫瑛（所犯運輸第三級毒品罪部分，業經原判決判處罪刑確定），復於翌（25）日某時許，撥打電話至沈玫瑛所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡沈玫瑛前往上開三和路租屋處取回該等已製造完成之如附表一編號1所示對-氯安非他命1包（驗前淨重395.59公克，取樣0.4公克鑑驗用罄，剩餘395.19公克，驗前純值淨重253.17公克），沈玫瑛遂於同日下午5時15分許前某時許，進入該租屋處，拿取于銘所製造完成之上開對-氯安非他命1包，並置入隨身攜帶之包包後，欲運輸至新北市○○區○○○路000號9樓之2于銘住處，惟於同日下午5時15分許，在上開三和路租屋處2樓電梯口，經警查獲而逮捕，並扣得上開對-氯安非他命1包及上開搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）。另於翌（26）日凌晨2時5分許，在上開三和路租屋處，經警查獲返回該處之林哲有，並扣得如附表一編號2至59所示之物，復於上開三和路租屋處之資源回收區，扣得如附表一編號60、61所示林哲有丟棄之破裂玻璃杯1堆及六角形保麗龍4個等物，始循線查知上情。

四、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即被告林哲有（對於被告于銘而言）、證人即同案被告沈玫瑛、證人廖亦祥、陳柏諺於檢察官偵查時具結所為之證述，被告2人及渠等之辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第85頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、製造第三級毒品部分：

(一)前揭製造第三級毒品對-氯安非他命等事實，業據上訴人即被告于銘於本院審理時（見本院卷第83頁反面、第262頁反面）；上訴人即被告林哲有於警詢、偵查、原審及本院審理時（見偵21693 卷三第82頁反面至第83頁、第178頁至第181頁、第153頁至第156頁、原審卷第189頁、第191頁、本院卷第83頁反面、第262頁反面）分別坦承不諱，互核相符，且被告于銘有於前揭時地製造毒品之情，亦據證人廖亦祥於原審審理時證述在卷（見原審卷第167頁至第173頁），另上開由同案被告沈玫瑛運輸被告于銘製造完成而持有之上開毒品時為警查獲之過程，則據證人即同案被告沈玫瑛於偵查中證述甚明（見偵21693卷三第87頁至第90頁），而警方於上址採得菸蒂2個、牙刷1個，經送請鑑驗後，檢出同一男性之DNA-STR型別，與被告于銘唾液之DNA-STR型別相符，此有新北市政府警察局淡水分局101年10月8日新北警淡刑字第0000000000號函所附之現場勘查報告1件在卷可參（見偵21693卷二第99頁至第168頁），可徵被告于銘確有進出上開三和路租屋處，此外，復有如附表一所示之物品扣案可資佐證，並有監視錄影翻拍畫面16幀及勘察照片92幀附卷可稽（見偵21693卷一第55頁至第60頁、第84頁至第129頁、第57頁）。而扣案如附表一編號1所示之米黃色粉末1包，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑驗結果，檢出微量安非他命及純度約64%之對-氯安非他命成分（驗前淨重395.59公克，取樣0.4公克鑑驗用罄，剩餘395.19公克，驗前純質淨重約253.17公克），另扣案如附表一編號2所示之米灰色藥錠1包，檢出純度約64%之對-氯安非他命成分（驗前淨重2.01公克，取樣0.28公克鑑驗用罄，剩餘1.73公克，驗前純質淨重0.92公克），又扣案之濾紙2張、1張含米白色殘渣、1張含白色殘渣（均因量微無法有效秤重），經以有機洗劑（甲醇）洗滌，取出洗滌液鑑定，前者檢出安非他命及對-氯安非他命等成分，後者檢出對-氯安非他命成分，有該局101年9月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可憑（見偵21693卷二第21頁正、反面、第166頁正、反面）。衡以如附表一編號5至59所示扣案之原料及器具均與被告于銘上開如附表一編號4之筆記本內所書寫製造對-氯安非他命所需原料及器具相符，有該筆記本內容影本1件在卷可按（見偵21693卷一第61頁至第66頁），況扣案之原料均已拆封使用，另量杯、燒瓶等器具亦裝有液體或含粉末等使用痕跡，且扣案之濾紙亦含有對-氯安非他命等成分，可見本件扣案如附表一編號1、2所示之對-氯安非他命，係依照扣案筆記本中所書寫之製造流程，使用扣案如附表一所示之原料、器具所製造之成品。均足證被告于銘、林哲有前揭於本院審理時之自白核與事實相符，堪信為真實。是被告于銘前於警詢、偵查及原審審理時否認犯行之辯詞，暨被告林哲有於警詢、偵查時獨自承擔犯行所為之供述，均無可採。至依上開鑑定書固可知前揭被告2人所製造之如附表一編號1所示毒品，除有對-氯安非他命外，亦含有微量安非他命，然觀以上開扣案之筆記本，係記載製造對-氯安非他命方法，且扣案之物品亦為上開筆記本中所記載製造對-氯安非他命所需原料及器具，再衡以被告2人依此製成之毒品經前揭鑑定結果，檢出純度64%之對-氯安非他命，僅含微量之安非他命，可徵被告2人係基於製造第三級毒品對-氯安非他命之犯意，而製造如附表一編號1所示之對-氯安非他命，此外，復查並無積極證據足資證明被告2人有製造第二級毒品安非他命之犯意，自難僅以被告2人上開所製成之毒品，含有微量安非他命，遽認渠等有製造第二級毒品犯行，併此敘明。

(二)被告林哲有雖辯稱：實務上所指之各級毒品之製造行為，是指將不具毒品成分之原料，以人工合成方式使之產生該級毒品之成分而言，我並沒有製造毒品構成要件之行為，只是基於舊識交情而協助于銘製毒，僅成立幫助犯，非共同正犯云云。惟查：

⒈按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，係將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品（最高法院94年度台上字第6837號判決參照）。

⒉本件被告林哲有參與前揭被告于銘製造第三級毒品犯行一節，已如前述，至其參與情形，依其於①101年11月15日警詢時所述：我有幫忙清洗化學器具，也有幫于銘拿化學原料，傳遞化學原料，但是我沒有幫忙攪拌，因為那有比例的問題，我不會，101年8月20日于銘打電話叫我過去幫忙倒垃圾，他還有另外找二個朋友，其中一名就是楊凱智，另外一人我不知道是誰，這一次我們三人倒了一些保麗龍、紙箱還有于銘在製造時不小心打破的燒杯（見偵21693卷三第83頁）；

②101年10月17日偵查中所述：于銘忙不過來時，會叫我過去幫忙倒垃圾，我也有幫忙清洗化學器具，也有幫于銘拿化學原料，傳遞化學原料，但是我沒有幫忙攪拌，因為那有比例的問題，我不會，101年8月20日于銘有叫我去幫忙倒垃圾（見偵21693卷二第179頁）；③101年12月14日偵查中所述：我都是幫忙清洗用具，並未調制劑量，偶爾我會幫他倒水或傳遞藥劑、測量溫度，我沒有幫忙攪拌，我忘記是什麼藥劑了，于銘告訴我倒入藥劑時要小心，溫度會上升，這個比較危險，由他親自操作，我承認在于銘指示下，我有幫忙傳遞化學原料及清洗用具（見偵21693卷三第155頁）；④原審羈押訊問時所述：于銘的朋友幫忙買了原料、設備後載到三和路的樓下，于銘叫我去下幫忙搬，我有看到他朋友的樣子，之後我有幫忙傳遞東西給他朋友，因為那天剛好于銘叫我過去找他一下，有事情要跟我說，我進去後，聞到化學味道很重，問于銘在做什麼，他說他在製造毒品，他說請我先幫他清洗器具等物品，我就幫忙了，他叫我幫忙傳遞原料給他，我就依照指示做（見原審卷第20頁反面）；⑤原審準備程序時所述：我有看到于銘製造毒品，之後去是因為于銘打電話叫我去幫忙倒垃圾，其中我有幫倒垃圾，也有幫忙傳遞原物料給于銘，還有洗器具、測量溫度的這些行為（見原審卷第76頁反面）；⑥102年3月14日原審審理時所述：我在三和路現場幫于銘倒垃圾，垃圾就是製毒之後的廢棄物，還有清洗器具、拿取傳遞原料、量取、倒化學藥品及測量溫度等製造毒品的行為，但我沒有幫忙攪拌（見原審卷第177頁）等語，可徵被告林哲有於被告于銘製造上開第三級毒品時，有清洗器具、拿取傳遞原料、量取、倒化學藥品、測量溫度及傾倒垃圾等行為，而該等行為均係前揭製造第三級毒品之中間或善後行為，難謂非係將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品之舉措。況其既明知被告于銘當時係在製造第三級毒品，猶為上開種種舉措，顯與被告于銘間就前揭製造第三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔。揆諸前揭說明，其在前揭製造第三級毒品過程中，縱無動手攪拌毒品動作，亦屬已分擔而參與被告于銘製造第三級毒品之行為無訛，自應負共同正犯之責。被告林哲有辯稱伊只是幫忙，並未參與製造行為云云，自無可採。至證人廖亦祥雖於原審審理時證稱：我去過新北市○○區○○路○段000號9樓之8一次，待了3天，我在那邊時，林哲有也有到該處，但都沒有幹嘛，他來的時候都在跟于銘聊天而已，林哲有沒有去看或去操作任何機器（見原審卷第170、173頁），然證人廖亦祥前揭所述，僅係就其在場時之情景而為證述，尚難函括被告林哲有在上開三和路租屋處時之全部行止，況被告林哲有於被告于銘製造第三級毒品時，有上開舉措，已如前述，是證人廖亦祥此部所述，尚難憑為被告林哲有有利之認定。

(三)又被告于銘因本案而經警於101年11月28日16時，前往新北市○○區○○○路000號9樓之2居處拘提到案時，復為警查獲其自101年11月間某日起，在新北市○○區○○○路000號6 樓之1，與廖亦祥、陳柏諺共同製造第三級毒品對-氯安非他命，而涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌經檢察官提起公訴，並經原法院102年度訴字第618號判處罪刑等情，為被告于銘所不爭執，並有上開刑事判決書（見本院卷第170頁至第198頁）及本院被告前案紀錄表等件在卷足憑。而依⑴被告于銘於①警詢時所述：新北市○○區○○○路000號6樓之1於101年10月離婚前是我跟我前妻居住的地方，離婚後原本閒置，直到11月初才同意借給廖亦祥使用（見偵21693卷三第197頁）；②101年11月29日偵查中所述：集賢路租屋處有無製造毒品要問廖亦祥，該處房東後來不租了，我才把○○○路000號6樓之1的租屋處借出來用，器具是廖亦祥跟陳柏諺從集賢路搬過來的（見偵21693卷三第132 頁）；③101年12月17日偵查中所述：集賢路之租屋處原本是要用來製毒，後來房東不要出租，後來是趙榮華還是廖亦祥跟我要求，我才讓他們在6樓使用（見偵21693卷三第178 頁）等語。⑵證人廖亦祥於①101年11月29日警詢時證稱：我與陳柏諺及于銘已製作毒品有二天的時間（見偵21693卷三第204頁反面）；②101年11月29日偵查中證稱：警方在○○○路000號6樓之1扣得之器具是于銘的，我兩天前去的時候就有了，那裡是他的租屋處，我跟陳柏諺才做到第二天就被抓了（見偵21693卷三第124頁）等語。⑶證人陳柏諺於①101年11月29日警詢時證稱：我是於101年10月底才開始去新北市○○區○○○路000號6樓之1房屋找于銘的，詳細時間我不確定，但大約是一星期前我去新北市○○區○○○路000號6樓之1找于銘，他跟我說他在新北市蘆洲區集賢路有一間8樓房子，要我去幫他搬東西到○○○路000號6樓之1（見偵21693卷三第200頁反面、第201頁反面）；②101年11月29日偵查中證稱：我是自101年10月底開始出入新北市○○○路000號6樓之1，我知道該處有在製造毒品，一週前我去找于銘時，他要我去集賢路搬東西到○○○路000號6樓之1（見偵21693卷三第121頁）等語，渠等就何人於上開○○○路00 0號6樓之1製造第三級毒品、各人參與次數、時間等等雖稍有出入，惟綜合比對結果，從被告于銘與證人陳柏諺所述，可知上開○○○路000號6樓之1之製造毒品器具係自新北市蘆洲區集賢路被告于銘租屋處搬來，且被告于銘已供稱係自101年11月起始提供上開○○○路000號6樓之1房屋製造第三級毒品，而證人陳柏諺亦證稱伊係自101年10月底，始前往上開○○○路000號6樓之1，且係自101年11月29日警詢及檢察官訊問前約一週才從上開集賢路將製造毒品器具搬到○○○路000號6樓之1，顯見被告于銘、陳柏諺等人係約於101年11月間某日始將放置於上開集賢路之製造毒品器具搬至上開○○○路000號6樓之1，益徵被告于銘係自101年11月某日起才在上開○○○路000號6樓之1開始製造第三級毒品屬實，此亦據原法院102年度訴字第618號刑事判決採相同之見解。是上開○○○路000號6樓之1既係自101年11月後始供被告于銘與廖亦祥、陳柏諺等人製造毒品之用，核與本件被告于銘係於101年8月間在上開三和路製造第三級毒品，不僅地點不同，且已相隔逾2月之久，期間復於101年11月間某日始自上開集賢路搬運製造毒品器具前往上開○○○路000號6樓之1，顯見該○○○路000號6樓之1之製造毒品行為係本案為警查獲後，另行起意所為。實難認被告于銘本案犯行，係屬該101年11月間某日，在上開○○○路000號6樓之1之製造第三級毒品之階段行為，被告于銘辯稱伊是將本件製造完成之第三級毒品帶到上開○○○路000號6樓之1打錠，故本件與上開原法院102年度訴字第618號案件應具有階段行為之關係，不可論以二罪云云，委無足採。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告于銘、林哲有前揭製造第三級毒品犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：

(一)對-氯安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，有行政院100年6月20日院臺法字第0000000000號公告1份在卷可憑（見偵21693卷一第136頁）。核被告于銘、林哲有所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告于銘、林哲有就製造第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應為製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例所稱之「運輸毒品」，係指單純運輸並無他項目的者而言；若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）；否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（最高法院92年台上字第1184號判決要旨參照）；又運輸毒品行為，通常祇指非基於販賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品論，而無再論究運輸毒品之餘地（最高法院98年度台上字第2108號判決意旨參照）。查本件被告于銘、林哲有製造上開第三級毒品完成後，由被告于銘聯絡同案被告沈玫瑛前往上開三和路租屋處取回該等第三級毒品成品，同案被告沈玫瑛拿取後甫至該處2樓即為警查獲等事實，已如前述，是被告于銘聯絡同案被告沈玫瑛拿取上開第三級毒品之目的，既係為取回該等毒品，始終並未中止其製造完成後之持有，依前揭說明，自難認屬毒品危害防制條例所稱之「運輸毒品」行為。被告于銘雖於本院審理時聲請傳喚證人即同案被告沈玫瑛以證明其運輸毒品是製作毒品之階段行為，不應單獨論罪及粉末、廖亦祥係其所供出之共犯（見本院卷85頁、第256頁），惟此部分事實已明（被告于銘供出廖亦祥部分詳後述），且被告于銘就其聯絡同案被告沈玫瑛部分不構成運輸毒品罪，及本件與原法院102年度訴字第618號非屬同一案件，亦均經本院認定如前，且就運輸第三級毒品部分係為有利於被告于銘之認定，是證人沈玫瑛部分經本院合法傳喚、拘提，固均未到場，亦不影響本案判決結果，本院認無再予傳喚之必要，附此敘明。

(二)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件被告林哲有於偵查中供出扣案第三級毒品係被告于銘所製造，因而於101年11月28日查獲共犯于銘等情，有被告林哲有之偵查筆錄、臺灣新北地方法院檢察署通訊監察聲請書及新北市政府警察警察局淡水分局101年12月3日新北警淡刑字第0000000000號移送書各1件在卷可參（見偵21693卷二第178頁、偵21693卷三第97頁、第111頁至第114頁），故就被告林哲有犯製造第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又對被告于銘而言，本件係警方先查獲被告林哲有、同案被告沈玫瑛，始進而查知被告于銘涉案，已如前述，是本件被告林哲有、同案被告沈玫瑛均非經被告于銘之供述始遭查獲甚明；又證人廖亦祥、陳柏諺有上開○○○路000號6樓之1之製造第三級毒品犯行，係經被告于銘供出，且警方亦因此查獲廖亦祥、陳柏諺一節，業據內政部警政署刑事警察局102年7月4日刑33字第0000000000號函載述甚明，固有該函附卷可參（見本院卷第133頁至第134頁），惟被告于銘前開所供，係指廖亦祥自101年11月間某日起，在新北市○○區○○○路000號6樓之1之製造毒品犯行，而此部分係原法院102年度訴字第618號判決之犯罪情節，該案與本件並非同一行為，均已如前述，是被告于銘縱有於前揭時地為警查獲時供出廖亦祥，且警方因而查獲共犯廖亦祥，亦與本案無涉。故被告于銘以此主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，自無可採。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院102年度台上字第1046號判決參照）。查被告林哲有於偵查中已坦承知悉被告于銘前揭製造毒品行為，仍依被告于銘之指示，而為傳遞化學原料、清洗用具等舉措，已如前述，顯見其已於偵查中坦承製造第三級毒品之構成要件行為，揆諸前揭判決要旨，應認被告林哲有於偵查中就所犯製造第三級毒品罪已自白犯行，又被告林哲有復於原審及本院審理時均自白上開犯行（見原審卷第189頁、第191頁、本院卷第83頁反面、第262頁反面），則被告林哲有就其所犯製造第三級毒品罪，既已於偵查及法院審理時均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。至被告于銘雖於本院審理時坦承犯行（見本院卷第83頁反面、第262頁反面），惟其於警詢、偵查及原審審理時均否認有前揭製造第三級毒品犯行，此亦有被告于銘各該警詢、偵查及原審筆錄在卷可憑，是被告于銘既未於警詢及偵查中自白，則其縱於本院審理時坦承犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。故被告于銘上訴主張其於偵查及審理時已有自白云云，自無可採，又偵查及法院審理時自白，並非刑法第59條適用之要件，被告于銘主張因其自白而應有刑法第59條規定之適用，亦無足取。

(四)被告于銘有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

三、原審以被告于銘、林哲有就製造第三級毒品部分所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，併審酌被告于銘、林哲有均正值青壯之年，且均有謀生能力，竟不思以正途獲取所需財物，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，鋌而走險，共同製造第三級毒品對-氯安非他命，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，且被告2人共同製得之對-氯安非他命成品驗前純質淨重計約253.17公克，數量非微，苟流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護勢將構成重大之危害，其犯罪情節及惡性甚重，兼衡被告2人犯罪目的、手段、被告林哲有為高中畢業、被告于銘為高中肄業之智識程度、渠等生活狀況及被告林哲有犯罪後迭於偵查、原審及本院審理時坦承犯行，而被告于銘犯罪後於原審審理時猶否認上開製造毒品犯行等一切情狀，就被告于銘、林哲有分別量處有期徒刑7年、2年。並就沒收部分，分別敘明：(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第2889號判決參照）。另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質，因違禁物不問屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議同此見解）。亦即運輸、製造或販賣之第三、四級毒品，雖係供犯罪所使用之目的物，亦係供犯罪所用之物，但因併具違禁物之性質，自應優先適用刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。(二)扣案之如附表一編號1、2所列之物，經鑑驗結果，檢出含第三級毒品對-氯安非他命之成分，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案如附表一編號3所列之濾紙2張，1張檢出安非他命及對-氯安非他命成分，1張檢出對-氯安非他命成分，而各濾紙所含上揭毒品均屬量微而無法有效秤重，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可參，顯見各該濾紙與前揭毒品已相互結合而無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收。另包裹前開對-氯安非他命之包裝袋2只，雖係用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，惟無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等分裝袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入分裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認各包裝袋與上開扣案之對-氯安非他命亦有不可析離之關係，爰應依前揭規定諭知沒收。(三)扣案如附表一編號4至61所列之物，乃被告于銘、林哲有所共有，且客觀上足認係供渠等於本案共同犯製造第三級毒品罪所用之物品，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，均為沒收之諭知。至扣案如附表二所示之物，或為供施用第三級毒品愷他命所用之物，或為放置垃圾所用，或為警方為採證而扣得之菸蒂、牙刷、紙張、刮鬍刀等日常生活物品，客觀上均難認與被告于銘、林哲有犯本案製造第三級毒品有何關連性，爰均不予宣告沒收。另扣案之搭配門號0000000000、0000000000號行動電話共2支（各含SIM卡1張），固均係同案被告沈玫瑛所有，然查無證據可資佐證係供同案被告沈玫瑛用以聯絡犯本案運輸毒品所用之物；另扣案之鑰匙3支、感應器2個，固係被告于銘所有，此據被告沈玫瑛於原審審理時供述在卷，然其功用僅用以開啟門鎖，尚難認係供同案被告沈玫瑛犯本案運輸毒品所用或所預備之物，均不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告于銘上訴意旨以其於偵查、審理中已有自白，原判決卻未依刑法第59條酌減，又其於偵查中有供出另外共犯廖亦祥，共犯也因而有被逮捕，但檢察官卻以另案起訴，原判決也未依刑法第59條酌減，而量刑過重；被告林哲有上訴意旨，以其僅構成被告于銘製造第三級毒品之幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，且其是因單親家庭，家境清貧、生活狀況並非良好，且係一時思慮未周誤觸刑典，犯後勇於認錯，供出扣案毒品來源，並協助查獲被告于銘，請再依刑法第57條、第59條規定減輕其刑云云為由，分別指摘原審就渠等共同製造第三級毒品犯行部分判決不當，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本案被告于銘於被告林哲有、同案被告沈玫瑛為警查獲後，猶於101年11月間某日起，在新北市○○區○○○路000號6樓之1製造第三級毒品，嗣於101年11月28日始為警拘提到案而再涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，業經原審法院另以102年度訴字第618號判處罪刑一節，已如前述，顯見其犯本案後，並未悔悟，顯無另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，實無堪資憫恕可言。至被告林哲有部分，本院已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定對被告林哲有予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，至其所述之家庭狀況則係刑法第57條法定刑內審酌量刑之事項，並非刑法第59條酌量減輕之理由。故被告2人請求再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法均有未合。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告于銘、林哲有製造第三級毒品犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法。此外，被告2人其他上訴理由亦均經本院於前開理由中予以指駁說明，是被告于銘、林哲有就製造第三級毒品罪之上訴，均無理由，應予駁回。

四、至原審就被告于銘聯絡同案被告沈玫瑛前往上址取回前揭製造完成之第三級毒品部分，認被告于銘與同案被告沈玫瑛共犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，並對此予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告于銘製造上開第三級毒品完成後，並無中止其持有行為，尚難認被告于銘另外構成運輸第三級毒品犯行，已如前述，原判決認被告于銘此部分與同案被告沈玫瑛共犯運輸第三級毒品罪，非無違誤。被告于銘就此部分以其係製造完成後將毒品攜出，而非另犯運輸第三級毒品罪為由提起上訴，即有理由。原判決就此部分既有可議之處，自應由本院將原審判決關於被告于銘運輸第三級毒品部分予以撤銷。又檢察官並未指被告于銘涉犯此部分罪名，顯係亦認該等毒品仍在被告于銘持有中，不另外構成運輸第三級毒品罪，是本院就此未經起訴部分即不另為判決。至扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係同案被告沈玫瑛所有，且供其聯絡運輸第三級毒品所用，固據被告沈玫瑛於原審審理時陳明在卷（見原審卷第186頁至第187頁），惟此部分被告于銘既不構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，則此部分對被告于銘即不併為諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。