臺灣高等法院102年度上訴字第3160號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3160號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李高憲

選任辯護人

徐方齡律師

上訴人

即被告

李高宇

選任辯護人

郭振茂律師

上訴人

即被告

謝乙安

選任辯護人

周信宏律師

上訴人

即被告

黃銘宏

選任辯護人

黃義偉律師

上列上訴人等因被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2195號、第2421號，中華民國102年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度少連偵字第76號、101年度偵字第26844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李高憲前將其機車借予黃武同使用，因黃武同騎乘時蛇行違規，遭處罰鍰約新臺幣（下同）1萬5千元，已由李高憲先行繳納，並屢次要求黃武同償還該筆罰鍰未果，竟因之心生不滿，於民國（下同）100年11 月28日23時許，約同黃武同在新北市板橋區文化路、雙十路口「石雕公園」內見面，除先與孫訓威（已判決不受理確定在案）、少年張○一（真實年籍、姓名詳卷）等約20多人，分持甩棍、棒球棍等物毆打黃武同，致黃武同因之受有頭痛、頭暈、背部疼痛、左腰、右胸挫傷紅腫、左膝淺傷等傷害（李高憲被訴傷害部分，業據黃武同當庭撤回告訴，經判決不受理確定在案）外，李高憲另基於恐嚇之犯意，向黃武同恫稱「再不還錢，就要將你的手像林瑞祥一樣壓在機車座墊上打斷。」等語，致黃武同因之心生畏懼，致生危害於其身體、自由之安全。

二、緣黃銘宏（綽號「獼猴」，行為時已滿18歲，惟尚未成年）之友人少年陳○泓（綽號「小綠」，民國82年12月生，姓名年籍詳卷，業經臺灣新北地方法院少年法庭於102 年10月16日以102年度少護字第611號裁定交付保護管束確定在案）因介入處理少年林○如（真實年籍、姓名詳卷）、潘○偉（真實年籍、姓名詳卷）及吳○儀（真實年籍、姓名詳卷）3 人間之感情糾紛，遭潘○偉找來少年龐○安（真實年籍、姓名詳卷）約同林泰宇等人要教訓陳○泓，陳○泓遂於101年3月22日23 時許，前往新北市○○區○○街000號「四維公園」內，將上情告知黃銘宏、少年陳○欽（綽號「彈頭」，真實年籍、姓名詳卷，由臺灣新北地方法院少年法庭於102 年10月16日以102年度少護字第611號裁定令入感化教育處所，施以感化教育確定在案）等人，並請黃銘宏、陳○欽等人陪同其前往赴約，黃銘宏即持其0000000000號行動電話邀集少年陳○中（綽號「阿中」，84年4 月生，姓名年籍詳卷，業經臺灣新北地方法院少年法庭於102年10月16日以102年度少護字第611 號裁定交付保護管束確定在案），陳○欽（起訴書誤載為黃銘宏，逕予更正）再持黃銘宏上開行動電話邀集當時正在新北市○○區○○街00號「音樂公園」內聊天之成年人李高憲、李高宇（行為時已滿18歲，惟尚未成年）、謝乙安（行為時已滿18歲，惟尚未成年）、葉翼德（行為時已滿18歲，未據起訴）及少年王○翔（82 年9月生，真實年籍、姓名詳卷，業經臺灣新北地方法院少年法庭於102年10 月16日以102年度少護字第611號裁定交付保護管束在案）等人先各自或共乘機車前往「四維公園」前與黃銘宏、陳○欽、陳○泓等人會合（按當時共約20人左右，約十多輛機車），李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人均見到其中有人攜帶棍棒，謝乙安則攜帶鋁棒（後改持熱融膠條）乙支等兇器（均未扣案）同行，李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人與少年陳○泓、陳○欽、陳○中等人客觀上能預見己方人數眾多，且持鋁棒等工具集體鬥毆可能導致對方受傷害，竟疏未注意，而基於普通傷害之犯意聯絡，於101年3 月23日凌晨0時45分許，一同前往新北市○○區○○路000 號「新埔國中」對面某處，嗣見到林泰宇下車手持狀似手槍之不明器物（未扣案，且無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管理條例所列管之槍枝）作勢瞄準時，即推由陳○泓、陳○欽、陳○中等人即分持棍棒、熱融膠條，上前毆擊林泰宇之頭部、背部及其同行之人，李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人則圍在一旁助勢，致林泰宇因之受有頭部撕裂傷、頭骨骨折併發顱內出血之傷害，李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏旋與陳○泓、陳○欽、陳○中等人各自或共乘機車逃逸離去。嗣經警據報到場處理，並將林泰宇送往台大醫院急救，惟仍致林泰宇手術後受有左上肢肌力為3至4分（滿分為5分）及左下肢肌力為3分之傷害。

三、案經黃武同、林泰宇分別訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。

貳、被告李高憲、李高宇2 人及其等之辯護人均主張證人林泰宇、黃珮婷2 人及被告謝乙安及其辯護人以被告謝乙安以外之人於檢察官訊問時之供述，均屬審判外之陳述，皆無證據能力。惟被告李高憲（101年9月5日、10月9日偵訊筆錄）、被告李高宇（101年8月20日偵訊筆錄）、被告謝乙安（101年8月20日偵訊筆錄）、被告黃銘宏（101年10月8日偵訊筆錄）、告訴人黃武同（101年8月17日偵訊筆錄）、告訴人林泰宇（101年8月17日偵訊筆錄）、證人黃珮婷（101年9月18日偵訊筆錄）、證人陳○泓（101年10 月4日偵訊筆錄）8人於偵查中作證前，不僅均依法具結在先，且被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏、告訴人黃武同、林泰宇、證人黃珮婷及陳○泓等8 人，亦均於原審審判期日先後經被告李高憲、李高宇、謝乙安之辯護人分別對其等行交互詰問在案，則被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏、告訴人黃武同、林泰宇、證人黃珮婷、陳○泓等8 人於檢察官訊問時之上開供述，揆諸上述，自均有證據能力，均得作為證據。至於被告李高憲、李高宇、黃銘宏、告訴人黃武同、林泰宇、證人黃珮婷及陳○泓等8 人以外之人於警詢中及檢察官訊問時之供述，因未經以證人身分於訊問前或後具結在卷，且未經當事人聲請以證人身分傳喚到院詰問，復無可信之特別情況，揆諸上述，自均無證據能力。

參、本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏及其等辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之證據，就證據能力均未爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。

乙、實體部分

壹、事實之認定

一、被告李高憲恐嚇部分：訊據被告李高憲固坦承於上開時地曾與孫訓威一起動手毆打黃武同成傷，惟矢口否認恐嚇犯行，辯稱：「伊只有動手打黃武同，後並未再出言恐嚇黃武同，伊洵無恐嚇安全犯行。」云云。經查：

㈠證人即告訴人黃武同前曾向被告李高憲借用機車使用，騎乘時因蛇行違規，遭處罰鍰1萬5千元，已由被告李高憲先行繳納等情，業據證人即告訴人黃武同證述在卷，且為被告李高憲所不爭執，此部分足信為真實。

㈡證人即告訴人黃武同迭次於偵查及原審審理時結證稱：「本來說過年前要還他1萬5千元，但李高憲事發當天忽然找我出來，後來找人打我，說要打到我還錢出來…，只說要打到我還錢為止」、「李高憲約我去談罰款的事情。當天收到的簡訊內容說明我欠李高憲，當時我騎他的機車違規被舉發，我欠他罰款。當天現場有李高憲、林向陽、孫訓威、張先一…對方大約有20多人。到現場後李高憲有要我拿錢出來，我沒有拿錢出來，被毆打後也沒拿出來。當時因害怕而打電話給黃珮婷，請她拿錢過來。黃珮婷有到現場，當時剛被打完很慌，不清楚李高憲跟她說什麼。…在偵查時我有說李高憲恐嚇我要像打林瑞祥的腿一樣打斷。我聽了之後會害怕。」等語明確（見101年度少連偵字第76 號卷二第6頁、第7頁；原審卷一102年4月23日審判筆錄）明確，核與證人即黃珮婷於偵查及原審審理時結證稱：「我弟弟黃武同打電話給我說他欠李高憲錢，要我拿錢過去，黃武同還在電話中說他被打。電話中黃武同有哭。到達現場之後，有看到現場十幾個人。這些人手上有拿武器或東西，但是忘記是什麼東西。有棍棒的東西。到達現場之後，李高憲跟我拿錢，拿錢之後才讓我們走。到達現場之後，黃武同受傷，沒有昏迷，但是他說他的頭很暈。」等語（見101年度少連偵字第76號卷二第178頁，原審卷一第121頁、122頁）相符，復有當時被告李高憲邀約告訴人黃武同之手機簡訊照片乙紙（見101 年度少連偵字第76號卷一第295 頁）及告訴人黃武同所提出之台北縣立醫院驗傷診斷書乙紙在卷可稽，堪認告訴人黃武同之指訴為真，應可採信。

㈢被告李高憲於上開時地為向告訴人黃武同索取上開罰鍰1 萬5 千元，逕行糾眾毆打告訴人黃武同成傷（李高憲被訴傷害部分，業據告訴人黃武同於原審當庭撤回告訴在卷）乙情，業據被告於原審審理時坦承屬實，足見被告李高憲當時為迫使告訴人黃武同儘快清償上開罰鍰，除對告訴人黃武同施以傷害犯行在先，並向告訴人黃武同恫以：「再不還錢，就要將你的手像林瑞祥一樣壓在機車座墊上打斷。」等語之惡害通知，致告訴人黃武同心生畏懼。

㈣證人黃武同嗣於原審審理時結證改稱：「伊不記得李高憲對伊說什麼話，且伊當時被打很慌，現場人很多都在喊，伊不確定是否是李高憲說的。」云云，惟因證人黃武同為上開證述時不僅距離案發時間較為久遠，記憶容有疏漏，難免與其在偵查中所述之情節及證人黃珮婷於偵查、原審審理時證述之情節不符，則證人黃武同於原審上開之證述，應不足為有利被告李高憲認定之依據，是被告李高憲於原審辯稱僅毆打告訴人未再恐嚇告訴人云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈤證人楊明諺、張○一雖於本院審理時均結證稱：「其等於案發時在現場，並未聽到李高憲向黃武同說，要把他的手打斷的話。」等語（見本院103年3 月13日、4月17日審判筆錄），惟據證人張○一所證，案發當時在場之人約8 人，被告李高憲與告訴人黃武同亦有爭執，證人楊明諺、張○一未聽聞被告李高憲與告訴人黃武同之間之對話亦有可能，況證人楊明諺、張○一於案發當時既在現場，屬利害關係人，其等之證人均有迴護被告李高憲之嫌，皆不足採。此部分尚不足以證人楊明諺、張○一所證其等未聽見被告李高憲對告訴人黃武同之上開恫嚇言詞，即推翻被告李高憲恐嚇犯行之認定，併予說明。

㈥綜上所述，此部分事證明確，被告李高憲對告訴人黃武同之上開恐嚇安全犯行，已臻明確，應予依法論科。

二、被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏共同普通傷害部分：訊據上訴人即被告李高憲、李高宇、謝乙安3 人固均坦承於告訴人林泰宇被打時均有在場，惟均矢口否認上開普通傷害犯行，被告李高憲、李高宇均辯稱：「伊等未動手毆打林泰宇，亦不認識林泰宇，當天林泰宇拿手槍指著伊等，黃銘宏等人才拿棍棒過去要搶槍，伊等並未過去，後來林泰宇被黃銘宏等人打倒在地，伊等就分別騎車走了，沒有動手，伊等洵無普通傷害犯行。」云云；被告謝乙安辯稱：「當時葉翼德騎車載伊去現場，後來看到林泰宇拿槍出來，伊就騎車離去現場，林泰宇後來被打的經過，伊沒有看到，伊並未動手，洵無普通傷害犯行。」云云；訊據被告黃銘宏固亦坦承於上開時地其等與告訴人林泰宇確有發生肢體衝突，惟矢口否認上開傷害犯行，辯稱：「當時林泰宇拿槍指著伊等，黃振哲就衝上去搶槍，之後陳○欽也持棍棒衝上去，後來伊就看到林泰宇倒地就一哄而散，伊並未動手，洵無普通傷害犯行。」云云。經查：

㈠證人即告訴人林泰宇於原審審理時結證稱：「當天因為龐○安找我過去，一開始沒有說明，到新莊八方雲集之後，他才跟我說他朋友被人家圍，…他們說要過去那邊跟對方約在那邊，說要談清楚，當時我們這邊有五個人一起開車過去，車上原本就有放一些東西，就是1 支棒球棍、還有1 把槍，那把槍是BB彈槍…我們到現場之後就在現場等…到新埔國中後就只剩我們這台汽車，機車不知道跑去哪，我們這邊就是龐○安與他另外的朋友2 個人站在新埔國中門口…當時我們就開車在附近繞，我們有看到一群車子約有二十幾台車在追龐○安的摩托車，我們這台車就跟在後面，他們往前之後不知道怎麼樣又忽然迴轉，之後又到了新埔國中後，我們車上的人就下車，是我先下車的，…我就拿著槍指著他們跟他們說『不要動』要他們不要過來，之後他們還是衝過來，大約有七至十個人下車走過來，但是這些人是否有拿武器我沒有看清楚，接近我以後發生什麼事情我沒有印象，我有印象的是我被抓住，之後我就沒有印象了。現場沒有看清楚，但是事後看監視器有看到很像是類似刀械的東西。不確定有多少人毆打我。打我的人我事先都不認識。…當天在新埔國中下車時，當時只有我一個人走過去，其他人有無下車我不清楚。我是站在最前面。…對方攻擊的時候，我不記得有何反應與防衛動作。」等語（見原審卷二第4至7頁）。

㈡證人即被告李高憲於原審審理時結證稱：「當下是用黃宏銘的電話打給我，不記得是誰跟我講的，但確定是黃宏銘或是陳○欽其中一人打的，他說要去跟朋友講一些事情。當天我、李高宇、謝乙安，應該還有其他人，葉翼德有在場，我們在音樂公園聊天，當下有跟他們說我想要去幫忙，他們就說要跟我一起去。時間太久，現在無法確認他們有跟我邀約，但我們是真的朝四維公園方向過去。到了四維公園，他們馬上前往新埔國中，我們跟在後面。現場出發約10至20人，有看到陳○欽、陳○泓，在四維公園現場有看到有人拿棍棒或武器，我們這方沒人帶武器。確定沒有看到謝乙安拿棍棒，好像有看到陳○欽拿棍棒或類似的武器。從四維公園過去新埔國中是高泳勝載我。有看到林宇泰手持槍枝的動作。當時我嚇到、閃躲，很緊張，看到地板有棍子，撿起來想要自衛，突然有人一陣亂跑，摩托車丟著也跑，那時候我就看到他們朝著我弟弟後面的人攻擊，當時我想說要自衛，可是林泰宇手持槍，我大喊叫我弟弟他們全部的人快跑，後來就一哄而散。沒有注意到林泰宇被人毆打，我有看到有人朝著他那邊過去，可是我並不記得有誰朝著他毆打。我比較有印象的是陳○欽朝林泰宇過去。在林泰宇被打之前就有人先騎車離開。在四維公園時沒有看到黃銘宏手持武器或棍棒。林泰宇拿槍出來威嚇，我們當下就嚇到了，根本沒有注意到他是否有開槍。」等語（見原審卷二第62至69頁）。

㈢證人即被告李高宇於原審審理時結證稱：「當天跟我哥哥、謝乙安、葉翼德還有其他我不知道的人在音樂公園聊天。我哥好像接到電話，沒說什麼就上車…，我們騎著跟著他走。我騎車，但忘了載誰。到四維公園，看到有人車子發著，他們騎著又開始走，一到新埔國中那邊就有人攻擊我們，看到有人拿槍，我嚇到就往後跑。我們這群從音樂公園到四維公園的人，沒有人拿武器。到四維公園以後，謝乙安才拿出塑膠條。在四維公園沒有看到黃銘宏，有看到陳○欽、陳○泓即彈頭與小綠。陳○欽好像有拿武器…我看到是棍棒類的東西。…有不認識的人拿武器，時間過太久，有多少人不記得。在四維公園沒有討論等一下要做什麼事情，很快地，他們車子騎了就走了，我們也跟著走。…經過新埔國中附近時，是有人拿槍，看到先嚇到…我就跑了…拿槍出來的時候有人跑過來跳上我的摩托車，我把他載去旁邊，…我沒辦法確定我載的那個人是誰。沒有看到林泰宇被毆打的經過。我沒注意看我哥究竟有無拿棍棒。…到四維公園有看到謝乙安從車子底下拿出塑膠條，類似腳踏墊那邊，就是排氣管那邊。事發當天，謝乙安有從四維公園朝新埔國中方向前進，他是給人家載的。到新埔國中那邊我就沒有看到謝乙安。林泰宇手持槍枝向四方示威時，那時我就沒有看到謝乙安。從四維公園到新埔國中路上沒有看到黃銘宏，沒有看到他去打林泰宇，在新埔國中時沒有注意黃銘宏手上有武器或棍棒。我有看到有人靠近林泰宇，…幾秒鐘我就走了。…時間太久了，我記不清楚究竟謝乙安是拿塑膠條還是鋁棒。」等語（見原審卷二第63至74頁）。

㈣證人即被告謝乙安於原審審理時結證稱：「在四維公園的人有我、黃銘宏、陳○泓（綽號小綠）、陳○欽（綽號彈頭）、王○翔、李高憲、李高宇、葉翼德，其餘我不認識。原本在音樂公園，李高憲接到黃銘宏的電話，不知道他們說什麼，李高憲之後就問我們是否要過去關心一下，我有問為什麼，他是說黃銘宏跟別人有口角，之後我們一起過去…當天我是讓李高宇載過去四維公園旁的鵝肉店，之後就換葉翼德載我…在四維公園沒有打架，是到新埔國中才有打架，從四維公園到新埔國中我也是讓葉翼德載過去…到新埔國中附近的路口，我看到林泰宇就拿槍出來比著我們，當時葉翼德跟我看到，我們馬上掉頭就走…。在新埔國中旁邊，葉翼德載我離開之前，我看到林泰宇那邊的人從汽車上下來，看到他們拿棍棒、安全帽往我們這邊的人攻擊，我與葉翼德調頭走之前有被林泰宇他們的人用安全帽丟到。往新埔國中方向走時，我身上有帶塑膠棒，小綠、陳○欽都各自帶棒球棍，李高憲、李高宇是否有攜帶我沒有看到。從四維公園往新埔國中的時候，我當時有看到小綠、陳○欽有攜帶棍棒。到鵝肉店時，李高宇的車子壞掉，後來才換成葉翼德。我們騎在最後一台，當時約有十幾台車、二十幾個人。當時我拿塑膠條，就是熱融膠，約有4、50公分長。…我是帶塑膠棒不是鋁棒。塑膠棒是在四維公園那邊拿到的，忘記是從那個人那邊拿到的，當時我拿塑膠棒是為了要自衛…葉翼德車下面原本有1支鋁棒，一開始在音樂公園時我有拿鋁棒在手上，到新埔國中的時候已經沒有拿鋁棒，當時已經丟掉了，我們被丟安全帽的時後我就丟掉了。對方拿安全帽丟我的時候，鋁棒是拿在手上的。塑膠棒是別人的，我也有拿，後來就還人家了，從四維公園到新埔國中的路上我沒有拿塑膠棒，只有拿鋁棒。到新埔國中對面不是要打架，是黃銘宏打電話，李高憲說要過去跟對方講，我不知道為何過去要帶武器，我帶過去不是要打架的意思。…他們打起來的時候，我們已經不在。」等語（見原審卷一第169至172頁）。

㈤證人即被告黃銘宏於原審審理時結證稱：「一開始與陳○欽、陳○泓在四維公園打球、聊天，之後陳○泓接到一通電話，他說朋友的感情糾紛，說對方已經到新埔國中，請我與陳○欽幫他。陳○欽當時跟我借電話，用我的手機打給李高憲，說我們這裡要講事情，可否請他過來一下。之後陳○泓有先去新埔國中繞、看一下，他看到說林泰宇那群人很多人聚集在那邊，他也不知道他們有無帶武器。我有打電話問陳○中，但陳○中說他要上班所以要睡覺，可是之後不知道為什麼他會來。陳○欽有跟李高憲說他在四維公園。大約十幾個人、十台車集合在四維公園。我有看到陳○欽拿鋁棒，是棒球棍，他自己拿一隻，其他人沒有看到。在四維公園有看到李高憲、李高宇、謝乙安等人來，我沒有跟他們講話，我有看到陳○欽有跟他們講話，他們一來，陳○欽就帶頭騎走，我們就跟在後面。陳○泓有叫人來，可是我不認識。陳○泓叫來的人有帶武器。…這趟過去我覺得會有衝突。當天有看到林泰宇手持槍枝的情況。我當時在新埔國中前面，我後來就跟林泰宇旁邊的朋友起爭執，對方拿棒球棍往我這邊來，我就跟對方搶棒球棍，棒球棍沒有被我搶下來，之後林泰宇就倒下，我們就走了。我看到黃振哲去搶林泰宇的槍，陳○欽有持球棒與林泰宇起爭執。我有看到他們起爭執，可是我不知道他們怎麼打的，後來林泰宇就倒地，林泰宇倒地的那一剎那，在他旁邊攻擊林泰宇者除陳○欽外，還有陳○泓。我是站距離林泰宇約一台轎車的距離。當場確定謝乙安並沒有在林泰宇的周遭。」等語（見原審卷二第74至78頁）。

㈥證人即少年陳○泓於偵查中證稱：「在新埔國中對面，毆打林泰宇這件事情，好像是黃銘宏（綽號獼猴）去約李高憲、李高宇。…我只有聽到他提到阿憲（即被告李高憲）。黃銘宏應該是打電話給阿憲，案發後李高憲他們來時有聽到。黃銘宏是在案發後有提到阿憲，我不知道阿憲要來，應該是黃銘宏去約的。」等語（見101年度少連偵字第76號卷二第248、249 頁），於原審審理時結證稱：「…去四維公園打球，打完球要回家時經過新埔國中看到一群人，…所以我就回到四維公園，跟黃銘宏說對方好像來了，陳○欽之前好像跟新莊那邊的人也有一些事情，…接著陳○欽就打電話好像要找人過來，我沒有打電話找人，就去買飲料，回來就看到四維公園有一群人十幾個，但是那群人我不認識，我就騎車過去，但是他們一直看我，…之後就騎車去新埔國中，就看到他們打起來，我過去有看到陳○欽與對方打起來，但是我沒有看到他手上是否有拿東西，當時我手上也沒有拿東西，我沒有注意黃銘宏是否有在該處，至於李高憲、李高宇、謝乙安因為我不認識他們，所以沒注意是否在場，當時我有打拿槍的林泰宇，我是在地上隨便撿一個木棍就直接往他打下去，但是我沒有注意打林泰宇的哪裡，我打了5、6下，我們這邊的人是我與陳○欽打林泰宇，陳○欽手上是有拿東西打，…其他人是否有攻擊林泰宇，因時間過太久了，我記不清楚。…新埔國中的時候有接到對方的電話，但是我不知道打電話的人是誰，對方問我是誰在哪，我就說我新埔國中，他跟我提過去在新莊發生的衝突，我說我不清楚，他問我是誰，還問當事人是誰…過沒多久我去四維公園打球。他們是說我想要怎樣，要講還是吵架，我回答都可以。我沒有把這些對話的內容告訴黃銘宏、陳○欽，我是跟黃銘宏說對方好像來了，陳○欽在旁邊所以有聽到。…看見林泰宇時他正在拿槍出來，之後我就去打他。…我沒有帶棒球棒到四維公園，也沒有交球棒給陳○欽。」等語（見原審卷一第218至221頁）。

㈦證人即少年陳○欽於原審審理時證稱：「因為陳○泓要處理事情，…我們先在四維公園，陳○泓跟我還有黃銘宏說有人要找他麻煩，說對方約在新埔國中對面見面，當時還有3 、4 個人在場，不記得是誰，當時我們身上也還沒有任何器物，陳○泓講完之後先回家，之後又回來籃球場跟我們說對方已經到新埔國中了，之後就開始打電話叫人，我打電話叫李高憲過來，我跟李高憲說我有事情可以過來幫我一下嗎，我沒有要李高憲準備什麼東西，我沒有再打電話給別人，我不知道黃銘宏、陳○泓打電話找何人到場，打完電話之後我們就在四維公園等，後來李高憲有過來，至於其他來的人我都不認識，到四維公園的人約有十幾個人，當時我看到有人拿棒球棍，約有2、3 支，當時我手上有拿1支棒球棍，其他拿的人我不認識。我們分別騎機車前往新埔國中…繞回新埔國中那邊，這時候對方就有4、5個人下車，他們有拿安全帽、棍子砸我們、丟我們，我還有看到一個人拿槍指著我們，但是沒有開槍，我們就上前和對方打。陳○泓跟我、黃銘宏說要處理事情的時候，我有跟他說我討厭新莊的，要跟他們戰。…我好像有打電話給陳○中，陳○中有到四維公園。…從四維公園到新埔國中對面是陳麒宇載我的。…我只有跟李高憲說出事了，但是沒有說出什麼事，也沒有跟他說過來打架，他過來的時候手上也沒有帶兇器。我們這一群人有帶2、3棒球棍，從四維公園到新埔國中對面。帶棒球棍到新埔國中的對面目的是因為陳○泓叫我們帶去防身。…林泰宇是先打陳○泓，後來陳○泓就回手，但是打林泰宇的何處我不清楚，陳○泓手上是否有拿棍棒或其他東西我也不清楚，…我只有看到陳○泓打林泰宇。林泰宇被打的時候我在現場。…圍著林泰宇的這2、3個人確定不是李高憲、李高宇、謝乙安。…在新埔國中時黃振哲、黃銘宏在場。不清楚黃銘宏是否有打林泰宇。在四維公園時好像有看到黃銘宏打電話找人來幫忙…找陳○中的時候是用黃銘宏的電話，找李高憲的時候也是用黃銘宏的電話。…因為陳○泓叫我幫他叫人，我會找李高憲是因為他看起來比較凶。我們這邊的人是帶小支的棒球棒。這2、3支棒球棒是陳○泓的，他一個人帶過來的。他應該會留下1支。」等語（見原審卷一第213至218頁）。

㈧證人葉翼德於原審審理時結證稱：「原本我與李高憲、李高宇、謝乙安及其他人在音樂公園聊天，然後李高憲接獲電話，李高憲說他的朋友與別人發生口角爭執，問我們要不要過去關心一下是什麼情形，我們就過去四維公園，到了四維公園除了我們外其餘的人我不認識，當時有多少人我不清楚，應該有10幾個人在現場。…我是跟著他們的車騎，當時我載謝乙安…，我是騎在中後面，當時我沒有看到他們有無攜帶什麼兇器，我與謝乙安也沒有帶東西。…騎到新埔國中的時候，新埔國中的對面有一台黑色的小轎車，我看到該車下來4 個穿黑衣服的男生，手持安全帽、棍棒，還有一個人拿槍，…因為不知道是真假，所以就載著謝乙安轉頭就跑。從看到這些事情的時候，謝乙安都坐在車上，沒有離開機車，因為看到別人拿安全帽往我們這邊丟，所以我們就跑。…當時謝乙安坐在後座。拿槍的人就是告訴人（當庭指認）。告訴人下車後就開始到處亂比。…在載謝乙安的過程中我沒看到謝乙安是否拿過棍棒的東西，因為我在騎車，當時在警局的時候他們我看監視器的翻拍照片，我才知道謝乙安有拿鋁棒，之前我都不知道他有拿東西。」等語（見原審卷一第 173至176頁）。

㈨證人即少年陳○中於原審審理時結證稱：「我忘記是何人打電話給我說有事情，原本我沒有要去，只是想說是朋友的事情就過去看一下，因此就去了板橋的四維公園，當時朋友沒有說是什麼事情。認識黃銘宏、陳○欽。我記得是彈頭的電話號碼，但是是誰講話我不確定，因為聲音都滿像的。…去四維公園現場，那時身上還沒有拿任何武器或工具。有一個我在做工廠的優力膠條，約40公分長左右，我交給警方了。優力膠條是放在腳踏板上還是置物箱內我有點忘記了。在四維公園現場我們群人約有十幾二十台機車，有多少人我沒有印象。去到現場之後他們就說跟著走…我一個人騎車。到新埔國中有看到一台轎車有人下來，拿的槍對著我們…當時我手上有拿膠條，回頭的時候有不小心稍微揮到他的腳一下…騎到一半我看到他們有拿東西，是拿棒球棍及細細長長的東西，看不清楚，我怕我會出事，因為他們都帶東西…後來我停在路邊我就拿起東西，我想說應該有事情，我也沒想那麼多，就繼續跟著走。我是左手拿，右手單手騎車。拿熱融膠條有揮到拿槍的人的腳。那時我在騎摩托車，他拿槍出來比我，我就回頭，那時後我騎在他附近，所以就拿膠條出來揮他的腳附近一下，過程中我都沒下車，我揮了一下後，我就騎車跑掉了，我揮的時候沒有人攻擊林泰宇。…我原本在他的前面，我回頭的時後在他的後面，所以我是從後面攻擊他。我真的沒看到我們這方的人如何攻擊林泰宇。」等語（見原審卷二第7頁背面至12頁）。

㈩告訴人林泰宇因本件遭毆打受有顱內出血、頭骨骨折及頭部撕裂傷等傷害，並接受顱內血塊清除手術及頭顱整型手術，為被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏等4 人所不爭執，且有告訴人林泰宇所提出之國立臺灣大學醫學附設醫院診斷證明書乙紙（見101年度少連偵字第76號卷一第345頁）在卷可佐，可以認定。由㈠至㈩可知，被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏等 4人於上開時地別前往「四維公園」集合時，應均知悉係因被告黃銘宏之友人陳○泓介入處理林○如、潘○偉及吳○儀 3人之感情糾紛，後潘○偉找來龐○安約同林泰宇等人要教訓陳○泓乙事後，而邀約多達20人左右，約十多輛機車一同前往「新埔國中」對面某處而陪同其等助勢，被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人並均有見到其中有人攜帶棍棒，被告謝乙安則攜帶鋁棒（後改持熱融膠條）乙支等兇器同行，被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人與陳○泓、陳○欽、陳○中等共約20人左右於上開時間抵達「新埔國中」對面某處，見告訴人林泰宇下車手持狀似手槍之不明器物（未扣案，且無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管理條例所列管之槍枝）作勢瞄準時，遂推由少年陳○泓、陳○欽、陳○中等分持棍棒、熱融膠條，上前毆擊告訴人林泰宇，致其受有顱內出血頭骨骨折及頭部撕裂傷等傷害，被告李高憲、李高宇、黃銘宏、謝乙安等人則圍在一旁助勢，並於告訴人林泰宇受傷倒地後，被告李高憲、李高宇、黃銘宏、謝乙安即與少年陳○泓、陳○欽、陳○中等人各自或共乘機車一哄而散逃逸離去等情，核與被告李高憲、李高宇、黃銘宏、謝乙安等4 人於原審審理時以證人身分結證情節相符，並經證人即少年陳○泓、陳○欽、陳○中及證人葉翼德分別於上開偵查或原審證述屬實，復有被告李高憲、黃銘宏之遠傳通聯紀錄（見101少連偵字第76號卷二第293至307、345、346頁）各1件在卷可佐；衡諸證人陳○泓、陳○欽、陳○中、葉翼德均與被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏相識，且皆係本件共犯，諒均無故意誣陷被告等4人之理，其等之證言，均堪採信，顯見上情確為真實。被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安雖均辯稱其等並未動手毆打告訴人林泰宇，無須對告訴人林泰宇受傷負責云云。惟：

1.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院28年上字第3110號判例可資參照。再按刑法共同正犯，雖依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，然仍應適用刑法第28八條共同正犯之規定，最高法院49年台上字第77號、81年度台非字第233號判例亦可參照。

2.如前所述，被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏等人係欲毆打與少年陳○泓相約談判吵架的對方，被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安卻仍夥同少年陳○中、陳○泓、陳○欽等人分持棍棒、膠條等足以傷害人之兇器至案發現場，足見被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安等4 人確有與少年陳○泓、陳○欽、陳○中、證人葉翼德等人共同傷害告訴人林泰宇之犯意聯絡，雖被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安等人並未親自動手毆打告訴人林泰宇，而係推由少年陳○泓、陳○欽、陳○中及其他同夥之人分持棍棒、熱融膠條毆打告訴人林泰宇，參諸前開說明，即應對致告訴人林泰宇受傷之結果共同負責。故被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安與少年陳○中、陳○泓、陳○欽於案發時，顯係基於互相之認識，以共同傷害之意思於少年陳○中、陳○泓、陳○欽等人分持棍棒、膠條等共同傷害告訴人林泰宇時，在場圍在一旁助勢，顯均已分擔實施犯罪行為之一部，參與本件傷害犯行，且其等之間確有傷害之犯意聯絡，確為本件傷害犯行之共同正犯甚明，可見被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安所辯其等並未動手毆打告訴人林泰宇，無須對告訴人林泰宇受傷負責云云，要皆屬事後卸責之詞，均不足採。

3.原判決雖認定被告謝乙安持熱融膠條毆打告訴人林泰宇之身體一下乙節，惟本院遍翻全卷，並無任何證據證明被告謝乙安曾持熱融膠條毆打告訴人林泰宇，依前所述，持熱融膠條毆打告訴人林泰宇之人係證人陳○中，並非被告謝乙安，原判決此部分之認定有所誤會，惟被告謝乙安與被告李高憲、李高宇、黃銘宏等4 人雖均未親自動手毆打告訴人林泰宇，然其等係基於共同傷害之犯意聯絡在案發現場助勢，亦為本件傷害犯行之共同正犯，本院逕予更正此部分之事實，附此說明。告訴人所受之傷害係普通傷害，尚未致重傷害之程度：告訴人林泰宇因本件遭毆打後，受有顱內出血、頭骨骨折及頭部撕裂傷等傷害，此有國立臺灣大學醫學附設醫院診斷證明書乙紙（見101年度少連偵字第76號卷一第345頁）在卷可佐。雖告訴人林泰宇於受傷後經警送往台大醫院急救，造成告訴人林泰宇手術後仍受有左上肢肌力僅存3至4分（按滿分為5分）及左下肢肌力僅存3分之嚴重減損一肢以上機能之結果，此有國立台灣大學附設醫院102年7月23日校附醫秘字第0000000000號函及其回復意見表各乙紙可稽（見原審卷第22至23頁），然經本院再次函查結果：「林先生（即林泰宇）最後一次至本院本診時間為102年9月27日，當日已可行走，但左腳肌力4分（滿分5分），功能明顯受損，若只考慮肌力與日常生活能力，則未達到嚴重減損；惟林先生是否達嚴重減損，可考慮進行工作能力評估。」等語，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院103年1 月3日校附醫秘字第0000000000號函暨其附件受理院外機關查詢案件回復意見表（見本院卷），顯見告訴人所受傷害雖無法完全回復原狀，但其肢體因傷害之結果經過相當治療後，並未完全喪失其效用，而有毀敗或嚴重減損其一肢以上機能之重傷害結果，自與刑法第10條第4項第4款之重傷害不符。又告訴人林泰宇因受有上開普通傷害之結果，與被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘鴻等人間之傷害行為存有相當之因果關係，被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏就其等上開傷害告訴人林泰宇致生普通傷害之結果，均應負「共同正犯」之刑事責任。檢察官雖起訴被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安等4 人主觀上係基於殺人之犯意，而認其等係犯殺人未遂罪。然按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101 年度台上字第4991號判決意旨參照）。本件被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏等人係明知少年陳○泓介入處理朋友感情糾紛乙事，而邀集夥同十多人一同前往助勢，實難謂其等與告訴人間存有深仇大恨，而被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏均與告訴人素不相識，且無深仇素怨，渠等乃受少年陳○泓、陳○欽請託、邀集，始陪同到場助勢，自難認其等4 人有共同殺害告訴人之動機與故意可言。雖被告李高憲持有棍棒、謝乙安持有熱融膠條，然其等均未毆打告訴人，再觀諸告訴人所受傷勢及經醫院治療後之回復狀況，其等若有殺人犯意，即於見到告訴人時即可持棍棒、球棒對其攻擊，然實因告訴人於下車時手持狀似手槍之不明器物，並作勢瞄準，亦造成被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏及一同前往之少年恐慌，並予以反擊，自可能於混亂中任意朝告訴人身體毆打，於事後並分散離去，並無進一步的攻擊行為，或確認被害人是否業已死亡始離去，是依現存客觀情況判斷，被告等4人主觀上應無置告訴人於死之犯意。是本件綜合案發時現場之各種狀況因素綜合判斷，尚難認被告等4人有殺人故意，被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏等4人於案發之始，確係為與少年陳○泓、陳○欽、陳○中教訓告訴人林泰宇這邊之集結之人，而出於普通傷害之犯意聯絡而為本件，亦無證據足以推定被告等4人自始即有致告訴人死亡之殺人之犯意聯絡，檢察官此部分之主張，尚有誤會，併此敘明。綜上所述，被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏等4 人確有與少年陳○泓、陳○欽、陳○中及其他同夥之人共同傷害告訴人林泰宇之犯意聯絡，均屬本件普通傷害犯行之共同正犯。故被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏均辯稱其等僅係前往或跟著前往關心、了解事情云云，顯皆屬事後卸責之詞，均不足採信。此部分事證明確，被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人上開傷害犯行已臻明確，應均予依法論科。

貳、論罪之說明

一、核被告李高憲就上開事實欄第一項所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪；被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人就上開事實欄第二項所為，則均係犯刑法第277條第1項之傷害人之身體罪。起訴意旨雖認被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4人上開事實二、所為，均係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌，然其認定尚有未洽，業如前述，惟基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條。

二、被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人就所犯上開普通罪與少年陳○泓、陳○欽、陳○中等人間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告李高憲於上開事實二、行為時為成年人，竟與少年陳○泓、陳○欽、陳○中等人共同實施上開犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定，加重其刑。被告李高憲就所犯上開2罪間，犯意各別，要件不同，應予分論併罰。

參、本院之判斷

一、撤銷改判即事實欄第二項被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏共同傷害部分

㈠原審就此部分以被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏等 4人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏均係基於共同普通傷害之犯意聯絡，而對告訴人林泰宇為共同傷害之犯行，然告訴人林泰宇所受之傷害尚未達重傷害之程度，原審未予詳察，遽認被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏就事實欄第二項部分對告訴人林泰宇係犯共同傷害致重傷罪，於法即有未洽。被告李高憲、李高宇、謝乙安、黃銘宏上訴雖均以其等並未動手而否認普通傷害犯行；檢察官以原判決此部分量刑太輕為由，指摘原判決此部分不當，均無理由，惟原判決就此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告李高憲、李高宇、謝乙安及黃銘宏4 人僅因陳○泓介入處理他人感情糾紛，竟不思循正當法律程序解決，私行糾眾多達20人左右，復攜帶棍棒、熱融膠條等兇器同行，共同致告訴人林泰宇受有上開傷害，嚴重破壞社會治安，及被告李高憲手持棍棒、被告謝乙安雖持熱融膠條、被告李高宇僅到場助勢惟徒手、被告黃銘宏係邀集被告李高憲等人到場惟徒手，其等雖均未實際下手傷害告訴人，然其等與其他同行之少年陳○泓、陳○欽、陳○中及其他同夥之人同至現場，並於少年陳○泓、陳○欽、陳○中及其他同夥之人分持棍棒、熱融膠條毆傷告訴人林泰宇時，圍在一旁助勢之各別參與犯罪之程度，造成告訴人林泰宇受有上開傷害，及被告黃銘宏、李高憲、李高宇、謝乙安雖均否認犯行，惟於本院審理時皆與告訴人林泰宇各以新台幣15萬元達成民事和解，有被告等4 人提出之和解協議書、和解筆錄影本附卷可稽（見本院卷）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項、第4項、第5項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

二、維持原判決即事實欄第一項被告李高憲恐嚇部分

㈠原審以被告李高憲犯罪事證明確，適用刑法第305 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告李高憲恐嚇告訴人黃武同之犯罪動機、目的、手段，對告訴人黃武同所生危害之程度及其犯罪後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。

㈡經核原判決就事實欄第一項被告李高憲恐嚇罪部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告李高憲上訴否認此部分犯行、檢察官上訴以原判決量刑太輕為由，指摘原判決不當。惟如前述，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有恐嚇犯行，已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，檢察官及被告李高憲此部分之上訴亦均無理由，應予駁回。

三、被告李高憲上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第6 項所示，並諭知易科罰金折算標準。

四、又按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於 102年1月25 日生效。本件被告李高憲所犯上開恐嚇罪、傷害罪，分別量處有期徒刑4月、6月，該等刑度均得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第51條第5 款、第41條第1項、第8項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。