臺灣高等法院102年度上訴字第320號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第320號

上訴人

即被告

曾光明

指定辯護人

李詩楷律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院101年度訴字第912號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾光明曾於民國（下同）97年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2557號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，次因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2551號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，嗣經台灣桃園地方法院以98年度聲字第144號裁定應執行有期徒刑8月確定，另因詐欺、違反毒品危害防制條例案件，分經台灣桃園地方法院以98年度審易字第388號刑事判決、98年度壢簡字第2132號刑事判決判處有期徒刑4月、有期徒刑6月確定，前開所定應執行之有期徒刑8月入監執行後接續執行有期徒刑4月、6月，至99年5月7日縮刑期滿假釋出監併付保護管束，保護管束於99年5月31日期滿未遭撤銷假釋，以已執行完畢論，竟不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（檢察官起訴書就此毒品名稱誤植為安非他命應予更正）各為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別萌生販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之價格，屢為如附表一所示出售與馮國嫻、吳國隆、歐維新之行為，先後獲取如附表一所示之對價，藉此賣出單價高於買入單價之方式牟利，旋於100年9月25日為警扣得其所有如附表二所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人馮國嫻、吳國隆經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。又前開證人所述與被告所供相符，被告及辯護人業經捨棄對其等交互詰問權利（見本院卷第55頁反面），自得作為本案之證據。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，又該通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之通訊監察書應記載之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案起訴書所引之通訊監聽譯文，係經台灣桃園地方法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，有台灣桃園地方法院98年6月3日核發之100年聲監字第768號通訊監察書（監聽期間100年8月5日上午10時起至同年9月3日上午10時止，見偵字33396卷一第29、30頁，附表0000000000係0000000000之誤）在卷可稽，係依法所為之監聽。是以被告於上開監聽對話中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象，暨司法警察機關對於被告之電話實施監聽之結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本案監聽譯文業經本院於審理中提示予被告及辯護人表示意見，且上訴人即被告（下均稱被告）及其辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力，而本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

三、證人歐維新於司法警察調查中所為之陳述，同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然而當事人、辯護人於原審及本院審理中未爭執其證據能力（見原審卷第55頁、本院卷第85頁反面），被告、辯護人於原審及本院準備程序中亦同意該陳述有證據能力（見原審卷第25頁背面、本院卷第55頁反面），本院審酌該證詞作成時之情況，認為適當得為證據，且被告所供與證人所述相符，被告及辯護人亦經捨棄對該證人之交互詰問權利（見本院卷第55頁反面），依法自得作為本案之證據。

貳、實體方面

一、訊據被告於檢察官偵訊、原審及本院準備程序、審理中對上述犯罪事實均坦承不諱（見偵字9056號卷二第35頁、原審卷第25、56、57頁、本院第56、88頁），其中附表一編號一至

三、五部分，核與證人馮國嫻於偵查中證述情節（見偵字第33396號卷一154頁）相符；附表一編號六部分，核與證人吳國隆於檢察官偵訊中之證述情節（見同上卷第110頁反面）相符，其中附表一編號四部分，核與證人馮國嫻於偵查中證述其有於附表一編號四之時地與被告交易情節部分相符（見同上卷第154頁正面），雖證人馮國嫻證述關於案發當日係以新台幣（下同）「500元」成交部分，與被告自白及通訊監察譯文所載「我有450元不符」等語不符（見偵字9056號卷第117頁反面不符），然證人既已就該次交易之過程詳為供述，核與被告自承情節相符，佐以前開通訊監察譯文所載，該次交易之金額應以被告所自承其係以450元之代價出售海洛因予證人馮國嫻為可採；附表一編號七、八部分與證人歐維新於警詢中之證述（見偵字第9056號卷一第147頁反面、148頁）情節相符，並分別有行動電話通訊監察譯文（見偵字9056號卷一第117、161、181頁）在卷可憑，堪認被告之自白與事實相符。第查被告原欲供己施用，乃向友人岩興祥以新台幣（下同）8,000元之價格購入重約0.6公克至0.8公克之海洛因，並以14,000元之價格購入重約4公克之甲基安非他命，嗣起意取之作為本案售與馮國嫻、吳國隆、歐維新之毒品來源等情，亦據被告於原審準備程序、審理中供述明確（見原審卷第25頁、56頁背面），相較被告各次售出毒品獲取如附表一所示之價金，堪認被告藉此賣出單價高於買入單價之方式分別賺取如附表一所示之價差，被告於附表一所示時地確有販賣營利之意圖。公訴人於起訴書固載明被告所售與歐維新之毒品種類乃安非他命，惟查被告向岩興祥購入復行出售者係甲基安非他命，業經被告自承在卷（見原審卷第45頁背面至第46頁），且一般安非他命類毒品所常見流通者多為甲基安非他命，堪認公訴人起訴書中所載安非他命，係甲基安非他命之誤，併予敘明。本案事證俱臻明確，被告各次犯行均堪認定，依法應予論科。

二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定，先予敘明。

三、海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，核被告所為如附表一編號一至編號六所示之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號七、八所示之犯行，係犯同條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因前後持有海洛因、販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為乃為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方符立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），被告所犯上述全部犯行之犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2557號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，次因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2551號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，再經台灣桃園地方法院以98年度聲字第144號刑事裁定裁為應執行有期徒刑8月確定，另因詐欺、違反毒品危害防制條例案件，各經台灣桃園地方法院以98年度審易字第388號刑事判決、98年度壢簡字第2132號刑事判決判處有期徒刑4月、有期徒刑6月確定，前開所定應執行之有期徒刑8月入監執行後接續執行有期徒刑4月、6月，至99年5月7日縮刑期滿假釋出監併付保護管束，甫於99年5月31日保護管束期滿未遭撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後詎於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟就販賣第一級毒品罪法定刑之死刑與無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，只就販賣第一級毒品罪法定刑之得併科罰金刑部分、販賣第二級毒品罪法定刑之有期徒刑與得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，被告於偵查及審理中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。附表一編號七、八部分，依法先加後減（本刑無期徒刑部分不得加重而除外）。復查被告就附表一編號一至六所示販賣第一級毒品犯行，販賣之數量尚微，所得不多，又販賣對象僅限於馮國賢、吳國隆最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大。然所分別論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金，與被告前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認就此部分縱分別對被告科以最低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，除死刑、無期徒刑之本刑不得加重，予以遞減外，其餘均先加後遞減。被告固曾主張係其供出始得查獲上游毒販岩興祥云云（見原審卷第25頁），然查警方實乃先行透過通訊監察岩興祥與被告之方式掌握上游毒販岩興祥，非因被告供陳內容繼而查獲岩興祥，有台灣桃園地方法院檢察署102年5月3日桃檢秋萬100偵33396字第035603號函附職務報告1紙在卷可憑（見本院卷第61頁），且經證人查獲岩興祥之員警即證人鄒明賢到庭結證明確（見本院卷第85頁），是岩興祥顯非因被告供出毒品來源而查獲，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，併此敘明。原審法院就附表一編號一至六部分予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠本案就附表一編號一至六部分有前開情輕法重，顯可憫恕之客觀情事，原審未予引用刑法第59條之規定予以減輕其刑，容有未洽；㈡附表一編號四部分，被告關於交易毒品之對價部分與證人馮國嫻於偵查中證述情節不符，原審判決載明全然相符，且未予說明採認交易代價為450元之理由，亦有未洽；被告以原審未引據毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59之規定予以減輕其刑為不當，就未引據前開條例第17條第1項為不當部分，固無理由，然關於附表一編號一至六部分未引據刑法第59條部分為不當部分，即有理由，且就附表一編號四部分認定事實之論述，亦有可議之處，是就附表一編號一至六部分，均應予撤銷改判。爰審酌被告時值盛年，因染毒而持用毒品，因而難抵抗外界誘惑，起意販賣第一級毒品牟取非法利益，念其於本案各次販賣毒品之價格、數量非鉅，兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如附表編號一至六所示之刑。扣案如附表二編號一所示之行動電話1具（內含SIM卡），屬於被告所有持供如附表一編號五、六所示販賣第一級毒品之犯行聯繫之用，業經被告自承在卷（見原審卷第55頁反面），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號五、六所示之主刑下宣告沒收之；至附表一各編號販賣第一級毒品所得之財物，各依前揭規定，縱未扣案仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；扣案如附表二編號二至編號八所示之物，僅為警員查獲當時一併扣取之物，俱與本案犯罪無關，茲不為沒收之諭知；末按雖前揭規定省略「不問屬於犯人與否，沒收之。」該項要件，基於刑止一身之法理、揆諸刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」才可宣告沒收，若供犯罪所用或因犯罪所得之財物非屬犯人所有，不得宣告沒收（最高法院93年度台上字第3263號刑事判決意旨參照），是本案未扣案供作如附表一編號一至四所示販賣毒品之犯行聯繫使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），尚無積極證據證明為被告所有，依法不得諭知沒收。至附表一編號七、八部分，原審認因認被告罪證明確，爰引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，自制力不高難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之影響藉此牟取非法利益，念其販賣價格、數量非鉅，忖度本案案情在客觀上甚難引起一般同情，要非顯可憫恕，兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月，並依法就扣案附表二編號一所示行動電話（含SIM卡）及販賣所得財物各1000元予以沒收，另說明其餘扣案物品不予沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告就此部分提起上訴指摘原審未再援引毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之規定減輕其刑，均無理由，應予駁回，另就前開撤銷改判部分與上訴駁回所處之刑，定應執行刑（僅就主刑部分定應執行刑，從刑依法應併執行之，惟就扣案附表一編號一部分各次主刑雖均諭知沒收，惟執行時應僅為一次之沒收，併此敘明）。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第47條第1項、第59條、第50條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附表一：本院認定之各該犯行┌──┬────┬────┬───────────────────┬────┬─────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯 罪 過 程│所處之刑│沒 收 之 物│├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│一 │100年8月│桃園縣平│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│未扣案販賣第一級毒品所得之││ │6日晚間8│鎮市某處│與馮國嫻約定之左列犯罪地點，以1,000元 │9年 │現金1,000元沒收之，如全部 ││ │時38分許│之寺廟旁│之價格，售與馮國嫻重約0.05公克之海洛因│ │或一部不能沒收時，以其財產││ │（檢察官│ │，獲取現金1,000元，藉此賣出單價高於買 │ │抵償之。 ││ │起訴書就│ │入單價之方式賺取換算每公克之海洛因估約│ │ ││ │此時間誤│ │6,666元至10,000元之價差。 │ │ ││ │植為晚間│ │ │ │ ││ │8時14分 │ │ │ │ ││ │許應予更│ │ │ │ ││ │正） │ │ │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│二 │100年8月│桃園縣平│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│未扣案販賣第一級毒品所得之││ │25日上午│鎮市中豐│與馮國嫻約定之左列犯罪地點，以500元之 │9年 │現金500元沒收之，如全部或 ││ │8時4分許│路山頂段│價格，售與馮國嫻重約0.025公克之海洛因 │ │一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │296號之 │，獲取現金500元，藉此賣出單價高於買入 │ │償之。 ││ │ │平鎮山仔│單價之方式賺取換算每公克之海洛因估約 │ │ ││ │ │頂郵局前│6,666元至10,000元之價差。 │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 三 │100年8月│桃園縣平│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│未扣案販賣第一級毒品所得之││ │25日上午│鎮市中豐│與馮國嫻約定之左列犯罪地點，以500元之 │9年 │現金500元沒收之，如全部或 ││ │11時26分│路山頂段│價格，售與馮國嫻重約0.025公克之海洛因 │ │一部不能沒收時，以其財產抵││ │許 │296號之 │，獲取現金500元，藉此賣出單價高於買入 │ │償之。 ││ │ │平鎮山仔│單價之方式賺取換算每公克之海洛因估約 │ │ ││ │ │頂郵局前│6,666元至10,000元之價差。 │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 四 │100年8月│桃園縣平│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│未扣案販賣第一級毒品所得之││ │25日下午│鎮市中豐│與馮國嫻約定之左列犯罪地點，以450元之 │9年 │現金450元沒收之，如全部或 ││ │1時47分 │路山頂段│價格，售與馮國嫻重約0.0225公克之海洛因│ │一部不能沒收時，以其財產抵││ │許 │296號之 │，獲取現金450元，藉此賣出單價高於買入 │ │償之。 ││ │ │平鎮山仔│單價之方式賺取換算每公克之海洛因估約 │ │ ││ │ │頂郵局前│6,666元至10,000元之價差。 │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 五 │100年9月│桃園縣龍│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│扣案如附表二編號一所示之行││ │24日晚間│潭鄉干城│與馮國嫻約定之左列犯罪地點，以400元之 │9年 │動電話1具（內含SIM卡）沒收││ │8時14分 │路83號之│價格，售與馮國嫻重約0.02公克之海洛因，│ │之，未扣案販賣第一級毒品所││ │許 │馮國嫻住│獲取現金400元，藉此賣出單價高於買入單 │ │得之現金400元沒收之，如全 ││ │ │處 │價之方式賺取換算每公克之海洛因估約 │ │部或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │6,666元至10,000元之價差。 │ │產抵償之。 │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 六 │100年9月│桃園縣龍│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│有期徒刑│扣案如附表二編號一所示之行││ │2日上午 │潭鄉高楊│與吳國隆約定之左列犯罪地點，以900元之 │9年 │動電話1具（內含SIM卡）沒收││ │11時25分│北路176 │價格，售與吳國隆重約0.05公克之海洛因，│ │之，未扣案販賣第一級毒品所││ │許 │號之羅馬│獲取現金900元，藉此賣出單價高於買入單 │ │得之現金900元沒收之，如全 ││ │ │磁磚工業│價之方式賺取換算每公克之海洛因估約 │ │部或一部不能沒收時，以其財││ │ │股份有限│4,666元至8,000元之價差。 │ │產抵償之。 ││ │ │公司前 │ │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 七 │100年9月│桃園縣龍│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│上訴駁回│扣案如附表二編號一所示之行││ │7日上午9│潭鄉高楊│與歐維新約定之左列犯罪地點，以1,000元 │（原審判│動電話1具（內含SIM卡）沒收││ │時41分許│北路（檢│之價格，售與歐維新重約0.1公克之甲基安 │決有期徒│之，未扣案販賣第二級毒品所││ │ │察官起訴│非他命，獲取現金1,000元，藉此賣出單價 │刑3年8月│得之現金1,000元沒收之，如 ││ │ │書就此道│高於買入單價之方式賺取換算每公克之甲基│） │全部或一部不能沒收時，以其││ │ │路名稱誤│安非他命估約6,500元之價差。 │ │財產抵償之。 ││ │ │植為高揚│ │ │ ││ │ │北路應予│ │ │ ││ │ │更正）某│ │ │ ││ │ │處之工廠│ │ │ │├──┼────┼────┼───────────────────┼────┼─────────────┤│ 八 │100年9月│桃園縣龍│曾光明前往透過門號0000000000號行動電話│上訴駁回│扣案如附表二編號一所示之行││ │13日下午│潭鄉中興│與歐維新約定之左列犯罪地點，以1,000元 │（原審判│動電話1具（內含SIM卡）沒收││ │3時57分 │路168號 │之價格，售與歐維新重約0.1公克之甲基安 │處有期徒│之，未扣案販賣第二級毒品所││ │許 │之國軍桃│非他命，獲取現金1,000元，藉此賣出單價 │刑3年8月│得之現金1,000元沒收之，如 ││ │ │園總醫院│高於買入單價之方式賺取換算每公克之甲基│） │全部或一部不能沒收時，以其││ │ │門口 │安非他命估約6,500元之價差。 │ │財產抵償之。 │└──┴────┴────┴───────────────────┴────┴─────────────┘