臺灣高等法院103年度上易字第1757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1757號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鍾瀚德

被告

林皓群

被告

王寶慶

上一人選任辯護人

陳豪杉律師

被告

莊星豐

上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第768號，中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾瀚德於民國101年9月29日凌晨4時許，欲騎乘車號000-000號重型機車搭載女性友人之際，因未備安全帽，竟與林皓群共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜安全帽之犯意聯絡，一同步行至臺北市○○區○○路00號對面中崙高中東側人行道，由鍾瀚德搜尋發現該處有吊掛在機車上之安全帽，旋指示林皓群代為張望把風，並隨即持其所有之打火機引火欲燒斷林華宣所有放置於其車號000-000號重型機車上之安全帽帽帶，惟該安全帽帽帶因點火而生火花，且該機車椅墊業已燒融，鍾瀚德遂吹熄火苗而未得手，接續以引火燒熔安全帽帶之方式，竊取停放在同處林孔聲所有車號000-000號重型機車上之安全帽1頂得手。嗣經路人潘龍太發覺機車起火，報警處理，經警調閱監視錄影而循線查獲上情（鍾瀚德犯失火燒燬機車致生公共危險罪部分已判決確定）。

二、案經吳家豪告訴臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告鍾瀚德、林皓群於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人即被告王寶慶、莊星豐於警詢、偵查及原審審理時證述被告鍾瀚德竊得林孔聲所有放置於車號000-000號重型機車上之安全帽1頂等情相符，復有被告鍾瀚德所有之打火機1個扣案可資佐證。足證被告鍾瀚德、林皓群之自白與事實相符，本案事證明確，被告鍾瀚德、林皓群竊盜犯行堪以認定。

二、論罪科刑之說明：ꆼ核被告鍾瀚德、林皓群所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。ꆼ按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院87年度台非字第399號、86年度台上字第3985號判決意旨參照）。被告鍾瀚德竊取林華宣、林孔聲所有之安全帽時，僅被告林皓群為其監看把風，顯見在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，核與結夥竊盜罪之構成要件不該當。公訴意旨認被告鍾瀚德、林皓群就竊取安全帽係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，尚有未恰，惟因基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。ꆼ被告鍾瀚德、林皓群間就竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。ꆼ被告鍾瀚德因騎乘機車搭載女性友人而未備安全帽，先指示被告林皓群為其把風，再由被告鍾瀚德於上開時地，以竊取單一頂安全帽之犯意，隨機先後二次以打火機引火燒熔安全帽帶之方式，竊取林華宣、林孔聲所有之安全帽，其犯罪時、地密接，手法亦屬相同，侵害同一種類法益（即均為財產法益），各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪，又被告鍾瀚德、林皓群各以一竊盜行為，同時竊取不同被害人之財物，觸犯竊盜既遂罪及竊盜未遂二罪名，為想像競合犯，應論以較重之竊盜一罪。ꆼ起訴書雖未載明被告鍾瀚德持其所有之打火機引火欲燒斷林華宣所有放置於其車號000-000號機車上之安全帽帽帶，而被告林皓群為其把風部分之犯行，惟該部分與原起訴書已敘及之被告鍾瀚德竊取林孔聲所有安全帽部分，係屬接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定應為起訴效力所及，本院應併予審究。ꆼ扣案之打火機1個，係被告鍾瀚德所有供本案犯罪所用之物，業據被告鍾瀚德於供明在卷（見原審卷第195頁反面）；又被告鍾瀚德、林皓群具有共犯關係，基於共犯連帶沒收之法理，依刑法第38條第1項第2款規定於其二人之宣告刑項下併予諭知沒收。

三、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，變更起訴法條，適用刑法刑法第28條、第320條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「鍾瀚德共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案打火機壹個沒收。」、「林皓群共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案打火機壹個沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。檢察官以原審未判處被告鍾瀚德、林皓群結夥竊盜罪為不當提起上訴，為無理由，應予駁回。又被告鍾瀚德、林皓群均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告鍾瀚德於本院審理時與告訴人吳家豪成立民事和解，有本院和解筆錄在卷可據，且被告鍾瀚德已依和解條件賠償告訴人吳家豪新臺幣四萬元，有匯款資料在卷可稽（見本院卷第95、99頁），其二人經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其二人所犯竊盜罪宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定各宣告緩刑二年，以啟自新。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告王寶慶、莊星豐共同基於意圖為自己不所有之犯意聯絡，於101年9月29日凌晨4時許，在臺北市○○路00號對面中崙高中東側人行道，結夥由被告王寶慶、莊星豐與被告林皓群負責把風，再由被告鍾瀚德以其所有打火機點火燒熔安全帽帶之方式，竊取停放在該處附近林孔聲所有車號000-000號重型機車上外掛於座墊扣環處之安全帽1頂。因認被告王寶慶、莊星豐均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告王寶慶、莊星豐涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪嫌，係以被告鍾瀚德於警詢及偵查中之自白，被告林皓群於警詢及偵查中之供述，被告王寶慶於警詢及偵查中之供述，被告莊星豐於警詢及偵查中之供述，告訴人吳家豪於警詢時之指述，證人即發現人潘龍太於警詢時之證述，臺北市政府消防局火災原因調查鑑定書（檔案編號：A121129E1，含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄書、臺北市政府消防局火災鑑定實驗室證物鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、火災現場照片55張等），現場監視器攝錄光碟及翻拍照片8張，及臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品相片3張等資為其主要論據。惟訊據被告王寶慶、莊星豐均堅決否認有竊盜犯行，均辯稱：伊只是坐在旁邊休息，沒有幫鍾瀚德把風等語。經查：ꆼ被告王寶慶、莊星豐與被告鍾瀚德、林皓群於101年9月29日凌晨4時許同至臺北市○○區○○路00號對面中崙高中東側人行道，而被告鍾瀚德以持其所有之打火機引火燒熔安全帽帶之方式，先竊取林華宣所有之安全帽未得手，接續以相同方式竊取林孔聲所有之安全帽1頂，而由被告林皓群在旁把風等事實，業據被告鍾瀚德、林皓群供明在卷，且為被告王寶慶、莊星豐所不爭執，復有現場監視器攝錄光碟及翻拍照片8張（見偵卷第28至31頁）、原審103年5月8日勘驗筆錄暨縱火案監視器光碟錄影檔案截圖列印資料在卷可稽（見原審卷第147至155頁），復有打火機1個扣案可資佐證。ꆼ證人即被告鍾瀚德於偵查中證稱：「（把風是你有很明白跟他們說，請他們去那邊看著，還是他們自己把風？）是我請請他們幫我把風，另外兩個〈即被告王寶慶、莊星豐〉距離我五公尺，林皓群就在我身邊」等語（見偵卷第197頁），然其於原審審理時更詳明證稱：伊去偷安全帽當下是跟被告林皓群、王寶慶、莊星豐說，因為少一頂安全帽，故伊要去偷一頂，幫伊把風，莊星豐和王寶慶是坐在伊前面之花圃，伊不確定被告莊星豐、王寶慶有沒有在幫伊看。伊是在京華城出來剛進吉祥路7-11巷口，在那裡講伊要去偷安全帽，再直走就會到案發地點，伊是在行進途中說要偷安全帽，是邊走邊講，伊不能確定莊星豐有無聽到伊說要偷安全帽，當時伊是在7-11旁邊跟被告林皓群、王寶慶、莊星豐講的，最後只有林皓群在伊旁邊，莊星豐與王寶慶是坐在前面之花圃，伊是沒有注意到莊星豐與王寶慶在做什麼，伊沒有辦法確定王寶慶有聽到伊說「待會要去幹一頂安全帽，你們等下幫我把風」這句話，林皓群是在伊旁邊幫伊把風等語（見原審卷127至129頁）。而證人被告林皓群於原審審理時則證述：鍾瀚德在燒安全帽帶時，有跟我們說幫他看一下，伊有說沒有人，王寶慶與莊星豐就走去花圃那裡去休息而已，當時王寶慶與莊星豐沒有聽到鍾瀚德說這附近有沒有人的這句話，因為那時他們兩人在我們（即被告鍾瀚德、林皓群）前面，那個距離是聽不到的等情（見原審卷第137頁）。再參以案發當時現場監視錄影畫面，「0355嫌疑人四人穿越八德吉祥路口」監視器時間3：55：15鍾瀚德已行走至畫面最右方時，王寶慶則出現於畫面左邊，而莊星豐緊跟王寶慶身後往畫面右方前進，此時鍾瀚德已不在畫面中，而王寶慶與林皓群距離約1部半計程車車頭寬，林皓群、王寶慶、莊星豐行進期間並無交談之情形；「0356嫌疑人四人行經吉祥路16巷口」監視器時間3：55：29王寶慶出現於畫面下方（位於林皓群之正後方，鍾瀚德則走在最前面），與林皓群距離約計程車車身二分之一長。嗣莊星豐緊接王寶慶身後往畫面上方前進（位於王寶慶之正後方，此時鍾瀚德、林皓群仍在畫面中往畫面上方前進），莊星豐與王寶慶相距約計程車車身二分之一長之距離，其間鍾瀚德以行動電話與他人通話，而林皓群、王寶慶、莊星豐均未有相互交談之情形，有原審103年5月8日勘驗筆錄暨縱火案監視器光碟錄影檔案截圖列印資料在卷可憑（見原審卷第147至155頁），顯見被告四人自臺北市松山區八德路前往本案案發地點（即○○路00號對面中崙高中東側人行道）時，四人並非併肩同行，而係先後列隊直行，且被告王寶慶、莊星豐與被告鍾瀚德相距非近，並無相互交談等情，復參諸被告莊星豐於偵查中供稱：伊當時站的離被告鍾瀚德比較遠，伊真的沒有聽到等語（見偵卷第213頁），是被告被告王寶慶、莊星豐是否有聽到被告鍾瀚德所講「我將竊取安全帽，請幫我把風」云云，殊非無疑。ꆼ又證人即被告林皓群於原審審理時證稱：鍾瀚德偷安全帽時，王寶慶跟莊星豐是坐在花圃休息，一開始伊是站在他們前面與他們小聊一下，後來伊就站著休息。鍾瀚德從第一台機車走到第二台機車時，王寶慶、莊星豐沒有跟他一起走，他們坐在花圃上，鍾瀚德整個偷竊過程中，伊沒有看到王寶慶有四處張望注意旁邊等語（見原審卷第134至135頁）。又案發地點人行道有停車格，而道路上也有停車格，被告鍾瀚德係竊取停放在道路上停車格內之機車上懸掛之安全帽，而被告王寶慶與莊星豐則坐在人行道上的花圃等情，業據被告鍾瀚德於原審審理時證述明確（見原審卷第130頁）。復觀諸卷附之縱火現場蒐證錄影光碟截圖照片，及現場起火位置圖、臺北市政府消防局現場照片（見原審卷第155頁，偵卷第153至185頁），足見案發現場人行道及道路上分別有數十輛機車併排停放，而案發現場花圃高度、被告王寶慶及莊星豐所在花圃前方尚有兩列密集停放之機車，且當時為凌晨4時許，天色尚未明亮，洵難認被告王寶慶、莊星豐有擔們把風之行為。況被告王寶慶未有四處張望之舉，且被告王寶慶與莊星豐在花圃處聊天等情，業據被告莊星豐、王寶慶於原審審理時供述明確（見原審卷第139、191頁）。是尚難僅憑即被告鍾瀚德於偵查中證稱：「我請他們幫我把風」云云，遽採為不利於被告王寶慶、莊星豐之認定。ꆼ至被告王寶慶雖於警詢時供稱：伊跟莊星豐閃避火勢時，莊星豐有告知伊說鍾瀚德是以打火機燒斷帽帶的方式竊取安全帽等語（見偵查卷第19頁），惟其於原審準備程序中供稱：著火之後，被告王寶慶、莊星豐猜測是以打火機燒，所以警詢時才說是用打火機燒等語（見原審卷第71頁反面），而被告莊星豐於原審審理時供稱：當時已經起火了，其等看到火勢變大了，其等就先離開案發地點，伊問王寶慶到底是怎麼回事，伊想是不是用打火機燒安全帽，因為機車都熄火的狀況下怎麼會無緣無故就起火，所以伊就推測鍾瀚德是用打火機燒，看到機車起火，伊會想到用打火機燒安全帽，是因為以前鍾瀚德做過類似的事情等語（見原審卷第141頁），而被告鍾瀚德於案發前曾持打火機引火燒熔安全帽帶之事實，為證人即被告鍾瀚德所不否認，是被告莊星豐見案發地點所停放之機車起火，而憑藉過往實際經驗推測被告鍾瀚德以手持打火機引火燒斷安全帽帽帶方式竊取安全帽。復參酌證人即被告鍾瀚德於原審審理時證述：當時只有伊及林皓群有騎車，莊星豐與王寶慶是坐交通工具來的，因為伊要載女性友人，所以會少一頂安全帽，伊知道最後用燒的方式，會讓伊在夜店認識之女孩子知道安全帽是伊偷來的，所以伊燒的那頂是要給其他三個人，請林皓群將他車廂裡面的第二頂安全帽借給伊，伊把燒過帽帶之那頂給林皓群他們。在偵查中表示「因為我還要跟他們借安全帽，才問他O不OK」，是因為林皓群是機車車主，因為一台機車也載不了他們三人，所以伊是拿那頂帽帶被燒斷的安全帽要與林皓群交換林皓群的安全帽，伊也不曉得被燒斷的安全帽最後是要給誰戴等語（見原審卷第128頁反面）。是自難憑被告王寶慶證述被告莊星豐告知被告鍾瀚德利用打火機燒斷安全帽帶方式竊取安全帽，或被告王寶慶於案發後曾持有林孔聲所有之安全帽等情，即遽認被告王寶慶、莊星豐有參與竊盜犯行。ꆼ綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告王寶慶、莊星豐犯結夥竊盜罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成其二人有罪之心證，是不能證明其等犯罪。

四、本院審理結果，認原審對被告王寶慶、莊星豐為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認定事實及適用法律，均為妥適。檢察官上訴意旨仍就原審對證據之取捨再為爭執，指摘原審判決其二人無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。