臺灣高等法院103年度上訴字第1632號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1632號

上訴人

即被告

闕宮弘

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第211號，中華民國103年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵緝字第152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、闕宮弘前因前因竊盜案件2罪，施用第二級毒品案件1罪，經臺灣士林地方法院各處有期徒刑8月，嗣各減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月，於民國97年4月9日執行完畢(構成累犯)。再因毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第64號判決處有期徒刑5月確定；另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1659號判決處有期徒刑3月確定；再因加重竊盜案件，經本院以99年度上易字第1874號判決處有期徒刑1年2月確定，嗣前開三案經臺灣高等法院以99年度聲字第3465號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，並於102年12月23日全數執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其購得之0000000000號行動電話及門號作為聯繫工具，而為下列犯行（行為後已將0000000000號行動電話及SIM卡轉售予不詳之人）：與持用0000000000號行動電話門號之胡秉君聯絡後，相約於附表編號1所示時間、地點，以附表編號1所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予胡秉君，並當場收受胡秉君所交付購毒之款項。另與持用0000000000號行動電話門號之杜耀龍聯絡後，相約於附表編號2所示時間、地點，以附表編號2所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予杜耀龍，惟杜耀龍尚未交付購毒之款項予闕宮弘。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後，提起公訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定。經查：

(一)證人胡秉君、杜耀龍於警詢所為陳述，因經被告之辯護人否認證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之法定例外情形，揆諸前開說明，證人胡秉君、杜耀龍於警詢所述，不具有證據能力。

(二)證人胡秉君、杜耀龍於偵查中之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。查本件證人胡秉君、杜耀龍於100年12月5日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且已具結，而被告及其辯護人就前開證人之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，並未提出任何具體事證，依上揭說明，胡秉君、杜耀龍於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。

二、通訊監察譯文之證據能力：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪基礎（最高法院96年台上字第1869號、第1177號判決意旨可參）。本案0000000000號與0000000000號行動電話門號於100年7月4日7時2分許之通訊監察譯文，業經原審於103年3月6日審理時當庭勘驗該通訊監察錄音檔案並確認無誤，且賦予被告及其選任辯護人表示意見之機會（見原審卷第209頁正反面），是本院自得以直接審理所得之上開審理筆錄作為證據。至於本案0000000000號與0000000000號行動電話門號於100年6月5日21時34分、22時37許之通訊監察譯文，因被告及辯護人爭執其真實性，而該部分通訊監察數位檔案復因不明原因毀損無法讀取，致未能進行上開調查證據之程序，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官103年1月24日補充理由書暨所附勘驗筆錄可稽（見原審卷第175頁至第177頁），則此部分之通訊監察譯文尚不得供作本案之證據。至補充理由書所附100年6月4日通訊監察譯文，與本案無涉，附此敘明。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除前開所述外，後揭引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告闕宮弘於本院準備程序時否認有何販賣第二級毒品犯行，嗣於審理期日則坦承上開附表編號1、2之販賣甲基安非他命之犯行不諱(本院卷第50頁反面)，且查：

(一)附表編號1部分：

1.被告以0000000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之胡秉君聯絡後，相約於附表編號1所示時間、地點，以附表編號1所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予胡秉君之事實，業據證人胡秉君於100年12月5日偵訊時證稱：確實於100年6月5日21時34分、22時37分許以0000000000號行動電話門號與被告聯絡，其後遂在新北市汐止區大尖山附近廟宇前以1千元代價向被告購買1包夾鍊袋之第二級毒品甲基安非他命等語明確，且當庭指認被告照片無誤（見100年度他字第4077號卷第157頁至第158頁、第160頁）；嗣於原審102年11月14日審理時，證人胡秉君同證稱：於100年6月5日21時34分、22時37分許曾以0000000000號行動電話門號與0000000000號行動電話門號持用人聯絡，並稱對方為「阿弘」，且於電話中以「一張」暗指購買1千元第二級毒品甲基安非他命，隨即於當日在新北市汐止區大尖山附近某廟宇成功交易1千元之第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第94頁至第95頁背面）。且被告於102年3月26日偵訊時，亦自承：伊綽號「阿弘」，於100年6月5日21時34分、22時37分許，在新北市汐止區旅館內與胡秉君以行動電話聯繫，胡秉君在電話中曾向伊表示「我一樣一張」等語，並前往該處找伊等語（見102年度偵緝字第152號卷第100頁），而胡秉君確於100年8月24日經警持搜索票查獲其施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並由臺灣士林地方法院檢察署

嗣胡秉君於緩起訴處分期間，再為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，前開緩起訴處分因遭撤銷並經該署檢察官聲請簡易判決處刑後，由臺灣士林地方法院以101年度湖簡字第314號判決處有期徒刑3月確定等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年9月7日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局刑事警察大隊100年8月24日搜索筆錄、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按（見100年度毒偵字第1909號卷第13頁至第14頁、第16頁至第18頁、原審卷第24頁至第25頁），綜上證詞及事證相互勾稽後，足認被告與胡秉君確係於上開時間，透過行動電話達成以1千元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命之共識，並相約見面，旋由胡秉君在前揭旅館附近廟宇向被告購入第二級毒品甲基安非他命1包甚明。

2.證人胡秉君於原審102年11月14日審理時雖改口證稱：不知電話中之「阿弘」是否即為被告本人，且當日交付第二級毒品甲基安非他命之人並非被告云云。然查，證人胡秉君前於100年12月5日偵訊時，針對檢察官關於100年4月30日是否與被告完成毒品交易、100年6月4日通訊監察譯文所示通話者為何人之提問，或稱雖有聯絡但未成功交易，或稱並非其與被告之通話，並未見證人胡秉君附和檢察官之提問而為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證詞，惟就其於100年6月5日21時34分、22時37分之通話對象及交易毒品之人即為被告乙節，證人胡秉君則未曾猶豫隨即為肯定之供述，並詳加說明經過（見100年度他字第4077號卷第156頁至第159頁），則證人胡秉君嗣於本院審理時，突然為迥異於偵訊筆錄之前開證詞，是否屬實，已堪存疑。況證人胡秉君於100年12月5日偵訊時之證述距離案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即陳述所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力，而無故為迴護被告之動機，是以證人胡秉君於偵查所為證詞在外在客觀條件上應較其於本院審理所為證詞更具可信性。佐以被告於102年3月26日偵訊時，亦坦承於前開時間與胡秉君為前揭通話，並稱胡秉君前往找伊等語，業如前述，益見證人胡秉君於原審審理時所稱並未與被告見面云云，應係附和迴護被告之說詞，並非實情，從而，尚不得以證人胡秉君於原審顯有瑕疵之證詞，逕為有利於被告事實之認定。

3.被告於原審固辯稱胡秉君於電話中所稱「我一樣一張」之詞係指償還伊1千元欠款云云，惟證人胡秉君於原審102年11月14日審理時明確否認曾積欠被告任何款項（見原審卷第93頁背面），則被告上開所辯，即屬無稽，無可採信。又被告原均未曾否認於100年6月5日21時34分、22時37分與胡秉君間曾進行上開通話，嗣於原審103年3月6日審理時始改口主張：雖曾與胡秉君有類似對話內容，但不確定時間云云，惟此部分辯解實與被告先前之供述、證人胡秉君於偵訊時之證詞均不相符，顯係被告畏罪避過之詞，亦無可採。

(二)附表編號2部分：

1.被告於100年7月2日或3日間某時，在杜耀龍位於不詳地 點之麵攤販賣第二級毒品甲基安非他命2包（共2公克）予杜耀龍，惟杜耀龍認上開毒品之重量不足，遂於100年7月4日7時2分以其0000000000號行動電話門號撥打予被告持用之0000000000號行動電話門號抱怨上情，有證人杜耀龍100年12月5日偵訊證詞在卷可證（見100年度毒偵字第1763號卷第73頁）。又被告持用之0000000000號行動電話門號斯時業經檢警依法監聽，經原審於103年3月6日審理時勘驗被告與杜耀龍上開通話之通訊監察原始數位檔，被告與杜耀龍通話內容如下，亦有原審100年聲監續字第000611號通訊監察書、原審審理筆錄、檢察官103年1月24日補充理由書所附100年7月4日通訊監察譯文勘驗結果存卷可參（見102年度偵緝字第152號卷第105頁至第106頁、原審卷第177頁、第209頁至第210頁）：被 告：喂？杜耀龍：喂？阿弘喔？被 告：嗯....嗯。杜耀龍：嘿，ㄟ，....2個的，重量都含袋。被 告：蛤？杜耀龍：2個重量都是含袋的。被 告：2個都？杜耀龍：不夠啦，9點1、9點2啦。被 告：嗯....不可能啊，1 個比較....，電話中不要講，電話中你不要講這個好不好？我們見面再講好不好？杜耀龍：好....好。被 告：OK，OK。則證人杜耀龍上開證詞，顯與卷附通訊監察譯文之對話內容互核一致，而堪採信。

2.又杜耀龍前曾因施用第一級、第二級毒品案件經送觀察勒戒、強制戒治，嗣於100年6月29日、7月9日、8月24日、10月3日先後經警在新北市○○區○○路00巷00號1樓住處查扣疑似第二級毒品甲基安非他命吸食器之吸管2支、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.7798公克）及殘渣袋1個、玻璃球吸食器共2組等物，杜耀龍並坦承確有施用第二級毒品甲基安非他命之情而同意參加毒品戒癮療法，且經警採集尿液送鑑定，亦呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1383號、第1694號、第1763號、第1954號案件為緩起訴處分確定等情，有前開緩起訴處分書、臺北市政府警察局刑事警察局大隊搜索扣押筆錄、該大隊100年9月19日北市警刑大七字第00000000000號函及所附尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院全國前案簡列表存卷可參（見100年度毒偵字第1763號卷第56頁至第59頁、第88頁至第92頁、原審卷第244頁至第248頁），足認杜耀龍確有施用第二級毒品甲基安非他命之慣習，且於100年7月間仍持續施用無誤。而補強證據所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會觀念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院99年度台上字第4184、4744、5362號判決意旨參照），則杜耀龍前揭施用毒品之素行及上開通訊監察譯文，應已足以補正證人杜耀龍證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用等語非虛。

3.再查，甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險交易毒品之理。以本件而論，被告與交易對象胡秉君、杜耀龍並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理，是被告應係意圖營利而為本案販賣毒品犯行，灼然自明。又杜耀龍尚未交付附表編號2之價金予被告，惟依其與被告向來交易經驗，該筆交易金額應為4千元至5千元之譜，業據證人杜耀龍證述在卷（見100年度毒偵字第1763號卷第73頁），且卷內別無事證可佐，則自以認定此次交易金額為4千元，較有利於被告。

(三)綜上所述，被告確係意圖營利而於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示價格販賣第二級毒品甲基安非他命予胡秉君、杜耀龍無訛，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪方面：核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯附表編號1、2各罪，時地不同、對象有別，顯係另行起意，應分論併罰。另被告有如犯罪事實欄所載刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4條第2項法定刑中有期徒刑部分均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。又販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，刑責甚重。而被告所犯附表編號1、2之罪，編號1之交易金額僅1千元、編號2為4千元，但尚未交付，可知，被告僅係零星販賣，所得甚微，此與大盤或中盤，進出動軋數十萬元或百萬元，不能相提併論，本院認被告有法重情輕，情堪憫恕之情形，縱處以法定最低刑，仍嫌過重，應依刑法第59條規定，酌減其刑，並先加後減之。

三、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟(一)被告所犯上開二罪，應分論併罰，原審漏未說明，稍有疏漏；(二)被告於本院已能坦承犯行，頗有悔意，且其係零星販賣，有法重情輕情形，原審未依刑法第59條規定酌減刑責，亦嫌未洽。被告上訴，請求從輕量刑，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍多次販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，惟犯後於本院已能坦承犯行，頗有悔意，且本案販賣毒品之數量非鉅，販賣所得金額不高，且就附表編號2部分尚未收取販賣毒品款項，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行刑。

四、沒收之諭知：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨可資參照）。

㈡查被告如附表編號1所示販賣第二級毒品所得之財物係1千元，雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另被告於附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命予證人杜耀龍部分，因證人杜耀龍尚未交付價款予被告，業據證人杜耀龍於偵訊時具結證述無訛（見100年度他字第4077號卷第165頁），依上開說明，此部分自無從為沒收或以財產抵償之諭知。本件被告供販賣所用之行動電話（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），被告已於行為後將之轉售予他人，已非其所有等情，業經被告供明在卷（見原審卷第217頁反面），且未予扣案，已難證明現仍為被告所有之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁