臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳健郎

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第800號，中華民國103年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、吳健郎於民國98年間因贓物案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）決判處有期徒刑4確定；又於99年間因竊盜、偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑5月、3月確定。上開案件嗣經裁定應執行有期徒刑9月確定，於100年10月6日執行完畢。

貳、吳健郎知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時、地，分別為下列販賣第二級毒品之行為：

一、以其所持用0000000000號行動電話門號與辛富祥所使用之0000000000號行動電話門號聯繫後，交付甲基安非他命予辛富祥並收取價金予，其時間、地點、毒品數量、金額詳如附表編號1、2所示。

二、以其所持用0000000000號行動電話門號與鄧正宏所使用之0000000000號行動電話門號聯繫後（起訴書誤載為「與辛富祥所使用之門號0000000000號行動電話聯繫」），交付甲基安非他命予鄧正宏，當面或以匯款方式收取價金，其時間、地點、毒品數量、金額詳如附表編號3至7所示。

三、以其所持用0000000000號行動電話門號與楊志涵所使用之0000000000號行動電話門號聯繫後，交付甲基安非他命予楊志涵，並收取價金，其時間、地點、毒品數量、金額詳如附表編號8所示。叁、嗣因警方對吳健郎所使用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於102年1月31日下午3時30分許在新北市中和區興南路、和平路口查獲吳健郎。

肆、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局移請偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人辛富祥、鄧正宏、楊志涵於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，皆不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。係因偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人辛富祥、鄧正宏、楊志涵於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結，且其於原審審理時亦均到庭就其等於偵查中所為之證述接受被告及其辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，已合於法定程序。且證人於偵查中既係經具結願負偽證罪之刑事責任而證述，在證據能力方面亦應認其所為證述之真實性可獲初步之確保，是其於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應均有證據能力。

三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。本案被告所持0000000000行動電話門號於如附表所示101年12月13日至102年1月4日間之通訊監察譯文，係臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官因偵辦毒品案件而向法院聲請核發通訊監察書後依法監聽，有原審法院101年度聲監字第1459號、102年度聲監續字第4號通訊監察書附卷可稽，且經調取通訊監察卷宗核閱屬實，其監聽錄音蒐證程序合法。被告及其辯護人對於通訊監察譯文之真實性復未爭執，且經法院於審判期日調查證據時，提示被告、辯護人辨識及表示意見，已符合法定程序，通訊監察譯文所示之監聽內容自得作為證據。

四、其餘本案認定事實所引用各項證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且無證據證明該等證據係公務員違背法定程序所取得，復經法院於審判期日中依法進行證據之調查及辯論，業已保障被告等人於訴訟上之防禦權，參酌刑事訴訟法第159條之5、第158條之4之規定，應均有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、被告固坦承與辛富祥、鄧正宏、楊志涵等人係朋友關係，持用0000000000門號行動電話，與上開之人間於如附表所示之通訊監察譯文所示之通話內容，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1部分，係與辛富祥要償還借款1,500元之事。附表編號2部分係辛富祥要我與綽號「阿義」之藥頭所派遣之人自行交易。附表編號3、5部分係鄧正宏要我幫忙向藥頭購買甲基安非他命，但我沒有去買。附表編號4、6部分是與鄧正宏合資購買甲基安非他命。編號7部分係鄧正宏要我幫忙聯絡藥頭，但沒有聯絡成功，也沒有交易。附表編號8部分係與楊志涵相約一起向藥頭「阿義」購買甲基安非他命，但因楊志涵沒有帶錢，所以沒有購買成功云云。

二、惟查：

(一)被告於如附表所示之時間確曾持用0000000000門號行動電話與辛富祥、鄧正宏、楊志涵間有各該通訊監察譯文所示之通話內容，且其中與附表編號2至8相關之通話內容係與購買甲基安非他命有關等事實，為被告所不否認。核與證人辛富祥、鄧正宏、楊志涵於偵查及原審審理中證述之內容相符，並有各該通訊監察譯文附卷可稽。

(二)販賣予辛富祥部分：

1.被告於附表編號1、2所載之時、地販賣甲基安非他命予辛富祥及收取價金等事實，業據證人辛富祥於偵查及原審審理中證述甚詳（見偵查卷第49頁至第52頁、原審卷第88頁至第91頁）。並有被告所持用0000000000門號行動電話與辛富祥（下稱辛）所持用00000000 0000號門號行動電話於101年12月25日、27日間之通訊監察譯文附卷可稽（參見102年度偵字第7222號偵查卷第10頁，編號部分為原通訊監察單位所列編號）：

2.證人辛富祥於原審審理中明確證稱：「我們不會明目張膽在電話裡面講。」、「就是1千5百元的毒品，還就是我要跟他買，我們俗稱還。」、「我與被告並沒有私交或金錢往來，他問我要還他多少錢，就是我們往來間的默契，我並沒有欠被告錢。」等語（參見原審卷第89頁背面、第91頁背面）。依上開編號56、57之通訊監察譯文內容，係辛富祥一再撥打電話或發送簡訊詢問被告何時可到，與一般買賣毒品者於電話中用暗語代稱購買毒品，及施用毒品者因需毒品解癮，向販毒者一再詢問何時可到之常情相符。被告辯稱該通話內容係辛富祥要還錢云云，與事實不符。

3.被告雖另辯稱附表編號1部分嗣後並未至新北市○○區○○道○號高速公路土城交流道旁全國加油站與辛富祥見面交易云云。然被告於警詢、偵查迄至原審準備程序中均未提出雙方通話後並未見面之情，於原審審理中以此為辯，已難令人遽信。且雙方之後並未就此1,500元部分有任何相關之通訊監察譯文（見原審102年度聲搜字第246號卷第10頁背面面、第11頁）。被告並陳稱：「因辛富祥說他要來，來威寶之後我跟他說沒有，他就走了。」、「（審判長問：辛富祥身上不是有1500你為何不叫他還？）我沒有看到1千元。」等語（見原審卷第92頁正背面），可徵被告於101年12月27日與辛富祥在新北市新店區中正路上之威寶電信見面時，雙方未提及1,500元之事，相較於辛富祥於兩天前即同年12月25 日之急切狀態，實屬有異。辛富祥於原審審理中亦證稱被告偶爾會用別的電話打，且有時是透過被告之朋友聯絡等語（見原審卷第91頁、第92頁）。是被告以其他門號行動電話，或透過他人撥打予辛富祥約定見面地點，亦不無可能，被告此部分所辯，並不足採。

4.被告復辯稱其附表編號2部分，僅係到場告知沒有毒品賣予辛富祥，就走了，是毒品的藥頭和辛富祥接洽云云。若被告僅係為告知其沒有毒品可賣給辛富祥，可直接在電話中告知，無須約至威寶電信碰面。且依編號68之通訊監察譯文，被告係告知辛富祥：「我剩一張。」等語，與證人辛富祥所證此次係交易1,000元之情相符（見原審卷第90頁），並無告知辛富祥沒有或不能賣。被告所辯，與常情及通訊監察譯文之內容不符，洵非可採。

(三)販賣予鄧正宏部分：

1.被告於附表編號3至7所示之時、地販賣甲基安非他命予鄧正宏及收取價金等事實，業據證人鄧正宏於偵查及原審證述甚詳（見偵查卷第60頁至第63頁、原審卷第96頁至第99頁）。並有合作金庫銀行南勢角分行102年7月15日合金南勢角存字第10200023611號函所檢附被告存摺之交易明細、合作金庫商業銀行南勢角分行102年12月12日和合金南勢角存字第10200041821號函、上海商業銀行營業部102年12月25日上營字第1020000955號函所檢附00000000000000號帳戶開戶人資料、暨下列被告所持用0000000000門號行動電話與證人鄧正宏（下稱鄧）所持用0000000000門號行動電話於101年12月13日至102年1月4日間之通訊監察譯文所示通話內容等附卷可稽（見102年度偵字第7222號偵查卷第21頁，編號部分為原通訊監察單位所列編號）。

2.證人鄧正宏雖於原審審理中就附表編號5（即上開通訊監察譯文編號54號）、附表編號6（即上開通訊監察譯文64至66號）部分已證稱被告確實均有拿毒品即甲基安非他命給我等語（見原審卷第95頁正背面、第98頁背面）。就附表編號3（即上開通訊監察譯文編號11號）、附表編號4（即上開通訊監察譯文編號22、23、30至32號）、附表編號7（即上開通訊監察譯文編號79號）部分證稱有可能是買毒品，也有可能是借錢，因時間已久，所以不確定（附表編號3部分），或是要還被告錢（附表編號4部分）、或是被告在電話中催其還錢（附表編號7部分）云云（見原審卷第94頁正背面、第95頁、第96頁）。但經檢察官提示偵查筆錄後，亦表示就附表編號3部分：「當時我的記憶會這樣講是確實我有拿到毒品，金額我有拿給他，假如通聯裡面沒有提到我事後拿錢給他的話往往我都直接拿給他。」就附表編號4部分：「應該是毒品，他來我家用，跟我一起用，我有拿錢給他。」就附表編號7部分：「就是我要找被告拿毒品。…拿2千，應該是有拿到。」等語（見原審卷第97頁、第98頁正背面）。證人鄧正宏於於102年6月26日至原審作證時，距離案發時已相隔近半年，其於同年1月31日至檢察官前應訊作證時，距離案發時間僅隔1月餘，記憶自然較為深刻。故就附表編號3、4、7部分，應以其於偵查中所證及於原審經檢察官詰問時所證較為一致為可採。

3.被告自承與鄧正宏自97年間即已認識，並曾借錢給我（原審卷第54頁），證人鄧正宏並稱與被告認識十幾年，算是好朋友，偵查中所證不是因為要咬被告來減刑等語（見原審卷第97頁、第98頁背面），二人平日交情匪淺。雖被告稱因鄧正宏騙我有一台機車要賣而借2萬元，因而有金錢糾紛，但鄧正宏陸陸續續有還，尚欠9,600元云云（見原審卷第54頁）。證人鄧正宏亦稱其有還錢，沒有因此和被告產生不愉快云云（見原審卷第100頁正背面），二人間雖有金錢糾紛，惟被告並未一再追討，鄧正宏亦陸續還錢，金額僅剩9,600元未還，未產生不愉快，鄧正宏為債務人，積欠被告人情，衡情應無刻意誣陷被告之理。參以被告自承此通訊監察譯文交談內容均係有關毒品之事（見原審卷第53頁），被告確實有於附表所載各該時、地與鄧正宏見面，且交付甲基安非他命無疑。其辯稱就附表3、5、7 部分僅係電話聯絡，沒有實際交易云云，要非可採。

4.被告雖另辯稱係與鄧正宏合資購買，鄧正宏於原審審理稱是請被告幫忙買或合資云云。然證人鄧正宏於偵查中已明確證稱不是跟被告合資購買，是直接向被告購買甲基安非他命等語（見偵查卷第62頁、第63頁）。嗣於原審審理中亦證稱大部分是被告自己去找藥頭，我在一個地方等，之後再碰面；每次跟被告拿毒品，大多數都是被告送到我這邊來，且我不知道被告有無賺取價差等語（見原審卷第99頁背面、第100頁背面、第101頁）。參以編號11之通訊監察譯文中，鄧正宏係直接詢問：「現在有沒有2張。」、編號54之通訊監察譯文中，鄧正宏係問：「你明天可以幫忙多少？」，編號58之通訊監察譯文中，鄧正宏所發送之簡訊內容為：「明天能再給一次嗎？」等語，均係鄧正宏提出需求之數量，被告為應允與否之表示，未有任何商量合資比例、購買數量之情事，顯亦與合資購買之情形不符。至編號64之通訊監察譯文中（101年12月27日下午4時49分30秒），雖曾提到被告要拿2,000塊的東西，要求鄧正宏拿其中1,500。然嗣後同日晚間約8時將甲基安非他命交付予鄧正宏後（見通訊監察譯文編號66），在同日晚間8時24分46秒辛富祥部分之編號68通訊監察譯文中，被告係向辛富祥稱我「剩一張」，而辛富祥亦證稱該次確實係向被告購買價格1,000元之甲基安非他命，可徵被告當時並非只有拿其向鄧正宏陳稱之2,000元毒品，扣除其交給鄧正宏之價值1,500元毒品後，身上至少還有1,000元之毒品甲基安非他命，其向鄧正宏所述購買2,000塊等內容，應是希望證人鄧正宏由原先要拿1,000元毒品再加碼拿到1,500元。況一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告與鄧正宏間為朋友關係，被告居住於新北市新店區中興路，鄧正宏則居住於中和區景新街，兩地間有一定之距離，被告於101年12月13日至102年1月4日約三個星期左右期間，至少有如附表編號3至7所示五次親自送甲基安非他命至鄧正宏住所之行為，若兩人合資購買，何以多為被告送至鄧正宏住處？其花費如此之時間、精力及冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利。被告此部分所辯，亦非可採。

(四)販賣予楊志涵部分：

1.被告於附表編號8所載之時、地販賣重約0.2公克之甲基安非他命予楊志涵並收取1,000元價金等事實，業據證人楊志涵於102年1月31日偵查中證述甚詳（見偵查卷第71頁），且經原審當庭勘驗屬實。與楊志涵（下稱楊）持用0000000000門號行動電話於101年12月19日至20日間之通訊監察譯文所示通話內容附卷可稽（見102年度偵字第7222號偵查卷第15頁及原審102年度聲搜字第246號卷第10頁，編號部分為原通訊監察單位所列編號）：

2.被告雖辯稱此次見面因欲與楊志涵合資購買毒品，但因楊志涵未帶錢因而作罷云云（見原審卷第53頁）。楊志涵於原審審理中亦翻異前詞，改稱此次雖有約在板橋錢櫃見面，但之後有事先走，故未見到面，偵查中係因警察誘導，且檢察官表示可以緩起訴接受戒癮治療，以為檢察官係以指認被告為條件，所以才為上開指述云云（見原審卷第232頁）。然經原審當庭勘驗102年1月31日檢察官偵查中詢問楊志涵之錄影檔案光碟結果為：「檢察官詢問證人楊志涵關於施用毒品之時間、地點及是否觀察勒戒過之後有告訴楊志涵等驗尿結果出來，若是陽性反應的話，會給楊志涵做戒癮治療的機會，但提醒楊志涵只有1次機會，之後就詢問楊志涵關於毒品來源，楊志涵就告知是向『阿郎』所購買，如同偵查卷第70-72頁所記載之內容要旨，檢察官並未要求楊志涵指認是向被告購買毒品，檢察官並也未以可以接受戒癮治療為條件要求楊志涵指認向被告購買毒品，而且在對楊志涵人別訊問及告知權利之後，檢察官就曾提到問一問就回去這些話。檢察官全程問答語氣正常，全程錄影，楊志涵應訊的表情、語氣也都正常」（見原審卷第234頁）。可徵檢察官係先告知就楊志涵涉嫌施用毒品部分若呈陽性反應，有做戒癮治療之機會後，才詢問楊志涵毒品來源，並無以此作為使楊志涵指認向被告購買毒品之條件，楊志涵於原審審理中所述，顯與事實不符。又楊志涵自承警員並未與其有交換條件，且未對其施以強暴、脅迫或不正方法製作筆錄（見原審卷第232頁正背面）。且被告稱此次有見到面，與證人楊志涵所述未見到面已有不符，依編號47之通訊監察譯文，被告已自承昨日我拿「半個」是1,700元，並有「拿大的」給楊志涵等語，其中「半個」顯係毒品之代稱，楊志涵亦知此節，立即提醒被告在電話中不要說這個，可證二人案發當日在板橋錢櫃前應確實有見到面，被告並有交付毒品予楊志涵無疑，楊志涵竟證稱該通訊監察譯文所指之「半個」係指筆記型電腦或充電器（見原審卷第233頁）。惟筆記型電腦或充電器一般豈有用「半個」作為單位，且又怎會在電話中不要說？是證人楊志涵此部分所述，殊屬無稽，其原審審理中所證，無非事後迴護被告之詞，不足採信。其於偵查中所證，既係出於自由意志為之，被告亦稱其與楊志涵間並無糾紛（見原審卷第54頁），則證人楊志涵自無誣陷被告之動機，前於偵查中所證復與卷附通訊監察譯文內容相符，顯可採信。

三、綜上所述，被告吳建郎所辯為卸責之詞，不足採信，其販賣第二級毒品之犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。叁、被告之罪責：

一、核被告吳建郎各次販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告吳建郎因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告吳建郎所犯販賣第二級毒品罪共8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告有事實欄壹所示之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、至被告之辯護人雖請求如認被告有罪，請依刑法第59條之規定酌減其刑。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查本案被告犯罪之動機顯在牟取不法利益，不顧他人身心健康及社會治安，惡性非輕，且販賣次數高達8次，犯罪後除飾詞否認犯行外，更撥打電話予證人辛富祥，有騷擾證人之嫌，且毫無悔意，實無任何客觀上足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之情狀。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告有前述前案紀錄，素行非佳，高中肄業之智識程度，其販賣毒品之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告所販賣之甲基安非他命數量尚低，各次販賣之金額均僅數千元，獲取之利益不高，犯罪情狀尚非重大，惟被告犯罪後始終否認犯行，不見悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄即附表所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑10年。

二、原審復說明販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。本案被告以如附表編號1至8所示之價金，分別販賣甲基安非他命予辛富祥、鄧正宏、楊志涵等人之所得總計為11,500元，屬被告因犯販賣第二級毒品罪所得之物，此部分即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案插用SIM卡門號0000000000號之行動電話一具（含該SIM卡），係被告所有供聯絡販賣甲基安非他命予辛富祥、鄧正宏及楊志涵等人所用，既無證據可認已經滅失，仍應宣告予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

三、經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告吳健郎上訴意旨仍持陳詞，否認犯罪，如認其有罪請求依刑法59條減輕其刑云云，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。