臺灣高等法院103年度上訴字第2887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2887號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

藍健鵬

即被告

選任辯護人

林峻義律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第111號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1773號、103年度毒偵字第267號、103年度毒偵緝字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、藍健鵬曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第287號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，94年1月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第14號不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢釋放五年內之95年間，再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第476號判決判處有期徒刑六月確定。又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度易字第716號判決判處有期徒刑六月確定；復於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度簡字第549號判決判處有期徒刑六月確定；又於98年間因偽造文書案件，經同法院以98年度審訴字第1號判決判處有期徒刑五月確定；另於98年間因詐欺案件，經同法院以98年度審易字第801號判決判處有期徒刑四月確定；繼於98年間因詐欺案件，經同法院以98年度審簡字第327號判決判處有期徒刑五月確定；另於99年間因詐欺案件，經同法院以99年度審簡字第917號判決判處有期徒刑三月確定，再由同法院以99年度聲字第1600號裁定上開案件應執行有期徒刑二年二月確定；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度審易字第290號判決判處有期徒刑八月，嗣由本院以98年度上易字第610號判決上訴駁回確定；再於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第2號判決判處有期徒刑八月確定；復於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以98年度審易字第71號判決判處有期徒刑九月確定，嗣由同法院以98年度聲字第910號裁定上開案件應執行有期徒刑一年十一月確定，經接續執行，而於100年12月15日縮短刑期假釋出監，迄至101年10月8日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢在案。藍健鵬復另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定後之102年6月8日上午6時許，在其新北市○○區○○路00巷00號2樓住處內，服用含第二級毒品甲基安非他命成分之膠囊。於同年6月9日凌晨3時30分許，為警在新北市○○區○00○○○道路○○○○○○○道○○○○○○○○號碼00-0000號自小客車，當場扣得與本案無涉而為駱世昌所有之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命等物（駱世昌所涉施用第一級、第二級毒品部分，業經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第64號判決各判處有期徒刑一年、五月確定在案），合理懷疑同車乘客藍健鵬有施用毒品之嫌疑，並徵得其同意採集由其親自排放及封緘之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應；又基於施用海洛因之犯意，於同年12月20日上午6時許，在上開住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因乙次；再基於施用甲基安非他命之犯意，於同年12月21日上午6時許，在上開住處內，服用含甲基安非他命成分之膠囊。嗣於同年12月21日上午9時許，因另案通緝，為警在上開住處內緝獲，並徵得其同意採集由其親自排放及封緘之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，分別呈鴉片類嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）、安非他命類陽性反應，復經臺灣士林地方法院將藍健鵬庭呈服用所剩餘之膠囊33顆送法務部調查局檢驗之結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（採樣2顆檢驗，驗餘毛重合計13.94公克），始悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官暨新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告藍健鵬均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告於原審、本院時坦承上揭犯罪事實，並有被告提出之膠囊33顆為證；該膠囊33顆，經原審法院送法務部調查局檢驗之結果，分別為黃褐色膠囊6顆、深褐色膠囊27顆，其大小及顏色均一致，各隨機採樣1顆檢驗，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重合計13.94公克，有該局103年7月21日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（原審卷第60頁）。被告上訴雖辯解略以於第二次施用時，係同時混合施用第一、二級毒品，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，然查，安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第00000000000號函可憑。施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可憑（最高法院102年度台上字第3401號判決參照）。安非他命類具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡（最高法院97年度台上字第4435號判決參照）。而海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因係中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，施用海洛因，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分（最高法院98年度台上字第7741號判決參照）。海洛因之戒斷症狀為：打呵欠、盜汗、流眼淚、流鼻水、皮膚起疙瘩、失眠、焦慮不安、易怒、發抖、嘔吐、腹痛、肌肉痙攣、皮膚蟲鑽感。安非他命類則屬於中樞神經興奮劑，戒斷症狀為：沮喪憂鬱、全身乏力、睡眠異常、焦慮、易怒（最高法院96年度台上字第5328號、98年度台上字第7741號判決參照）。而法院於職務上所已知之事實，為甲基安非他命係結晶狀，海洛因則為粉末狀（最高法院102年度台上字第4393號、第2813號、第2242號判決參照）。且被告於103年8月5日下午3時40分原審準備期日，陳稱：「承認檢察官起訴書所載犯罪事實，我於102年6月8日上午6時，在新北市○○區○○路00巷00號2樓服用內含二級毒品甲基安非他命之藥品，第2次是於102年12月21日上午6時，在新北市○○區○○路00巷00號2樓服用含有二級毒品甲基安非他命之藥品。我於102年12月20日上午6時在新北市○○區○○路00巷00號2樓以將第一級毒品海洛因放在香煙內，以抽煙的方式施用第一級毒品海洛因」等語。已經陳明係分別施用海洛因、甲基安非他命。又海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命為中樞神經興奮劑，二者是否得以混合施用，而產生施用毒品效果，已非無疑。況將海洛因粉末捲入香菸或屬容易，但將結晶狀之甲基安非他命捲入香菸，顯有困難，再不同物質之燃點各異，且海洛因係直接燃燒施用，甲基安非他命係間接燃燒施用，兩者施用方式不同，縱得以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸一同燃燒施用，但因海洛因、甲基安非他命之燃點不同，無法同時燃燒，而產生同時施用混合有海洛因與甲基安非他命燃燒後煙霧之效果。是被告於上訴狀辯解：「第二次同時施用第一、二級毒品」云云，顯與證據以及其於原審準備程序時所陳不合而不可取。況如係同時施用海洛因、甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第33條之1第3項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定以氣相或液相層析質譜分析方法確認檢驗，判定為陽性者之標準為：「一、安非他命類藥物：㈠、安非他命：500ng/mL。㈡、甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ mL以上。二、海洛因、鴉片代謝物：㈠、嗎啡：300ng/mL。㈡、可待因：300ng/mL。」被告分別於各次被查獲時由警所採集之尿液檢體，先後均送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，就102年6月9日所採集之尿液檢體，其甲基安非他命濃度達每毫升79440奈克（即ng/mL），且安非他命濃度達每毫升5060奈克；就102年12月21日所採集之尿液檢體，其嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）濃度達每毫升824奈克，甲基安非他命濃度則達每毫升66580奈克，且安非他命濃度達每毫升4680奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即嗎啡濃度≧每毫升300奈克；甲基安非他命濃度≧每毫升500奈克，且安非他命濃度≧每毫升100奈克），分別呈安非他命類及鴉片類嗎啡陽性反應乙節，有新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：D0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月2日濫用藥物檢驗報告（編號：AE88009）、新北市政府警察局汐止分局102年12月移送毒品危害防制條例案件人犯尿液檢體編號對照表（尿液檢體編號：M0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月13日濫用藥物檢驗報告（編號：AF12857）等件存卷可考（臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5025號卷第5至6頁、臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第267號卷第5至6頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函所揭示（原審卷第24頁），足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最長時限，海洛因為施用後2至4天，安非他命為施用後1至4天，甲基安非他命為施用後1至5天；而人體施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，並經人體代謝出嗎啡成分，甲基安非他命施用後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號函在卷可資參照（原審卷第24至第25頁），是被告分別於如事實欄一所示時間確有先後施用海洛因、甲基安非他命之犯行，足徵被告於原審之任意性自白與事實相符，堪以採信。且衡量被告於原審提出之有甲基安非他命成分之膠囊33顆，與被告自陳以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式施用海洛因，顯見有甲基安非他命成分之膠囊，無法摻入香菸混合施用，則被告並非同時施用海洛因、甲基安非他命甚明，是被告於上訴狀辯稱略以於第二次施用毒品時，係同時混合施用海洛因、甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，與證據不符，所陳之證明力甚低而不可採。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件而受如事實欄一所載之刑事處遇程序，此有被告前案紀錄表存卷可考，是被告所為各次施用毒品之犯行，距離其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖均已逾五年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸上開說明，被告本件各次犯行即均與毒品危害防制條例第20條第3項所稱五年後再犯之情形有別，自均應依法追訴審理。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例同條第2項之施用第二級毒品罪。又其先後非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開各罪間，因犯罪時間不同，犯意各別，應予分論併罰。被告有事實欄所記載之前案記錄，有被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款之規定，審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第一級、第二級毒品，其雖於原審時稱係因身體狀況不佳，乃透過服用含第二級毒品甲基安非他命成分之膠囊舒緩不適症狀，從事粗重工作養家餬口，然施用毒品非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，尚未直接危害他人權益，且於犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜（被告自承就甲基安非他命之生理成癮性及心理依賴性頗高，惟將持有含甲基安非他命成分之膠囊交由原審處理），暨其品性素行、生活狀況（未婚，目前從事搬家工作，月收入約新臺幣30,000元至50,000元不等，家中尚有年邁母親與四名年幼稚子均賴其照料，並領有新北市汐止區公所102年12月30日社會福利資格證明（原審卷第54頁），原審已函請新北市政府社會局派員瞭解被告家庭成員整體之需求與實際生活上所面臨之困境，以提供完整之處遇計畫與具體之行動）、教育程度為國小畢業等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力等情狀，就得易科罰金之有期徒刑部分，均諭知易科罰金折算標準，再考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告之前案紀錄均具有高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑，被告所犯施用第二級毒品罪均符合得易科罰金之規定，所定應執行刑雖已逾六個月，惟依刑法第41條第8項之規定，仍應諭知易科罰金折算標準。至被告所犯得易科罰金之罪（施用第二級毒品罪）與不得易科罰金之罪（施用第一級毒品罪），毋庸合併定其應執行刑，惟被告於判決確定後，仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑。末按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附其上之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。查被告於原審庭呈扣案之膠囊33顆，經送法務部調查局隨機採樣檢驗之結果，均檢出其內含有甲基安非他命成分（採樣2顆檢驗，餘31顆，驗餘毛重合計13.94公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；又直接包裹甲基安非他命之膠囊外殼31顆，均係被告用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶使用之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告末次施用第二級毒品罪之原判決主文項下宣告沒收銷燬。至供取樣化驗之甲基安非他命，均已驗畢用罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以係將海洛因與甲基安非他命混合施用，量刑過重等詞，然其所陳將海洛因與甲基安非他命混合施用之詞，核與證據不符，並不可取，且按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。