臺灣高等法院103年度上訴字第2548號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2548號

上訴人

即被告

范光傑

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第488號，中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范光傑前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第777號簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國99年1月16日縮刑期滿執行完畢；又因行使偽造公文書（共3罪）、偽造公印、偽造特種文書等案件，經同法院以98年度訴字第354號分別判處有期徒刑1年8月、1年4月、1年5月、6月、4月，范光傑不服提起上訴後，由本院以98年度上訴字第4499號案件審理，於言詞辯論終結前，就行使偽造公文書3罪撤回上訴而告確定，至偽造公印、偽造特種文書罪則經本院撤銷改判處有期徒刑6月、4月，並經最高法院以99年度臺上字第4746號駁回上訴確定後，嗣由本院以99年度聲字第3565號裁定就上開5罪定應執行有期徒刑4年6月確定，范光傑於101年4月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年7月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、范光傑竟仍不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍與游金財（未據起訴）共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由游金財於不詳時、地，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈1顆（口徑為8.3±0.5mm）、不具殺傷力之非制式子彈2顆（口徑均為8.3±0.5mm）後，於103年1月18日晚間7時40分許，攜至不知情之鄭麗君位於新北市○○區○○○路00號10樓之10居所，交付給范光傑而放置在其躺臥床上並以棉被或毛巾之類物品覆蓋部分槍體，以此方式共同無故持有之。嗣員警接獲線報表示該處有施用毒品人口，乃於同日晚間7時50分許，前往上址查緝，經鄭麗君、范光傑同意搜索後，當場在范光傑躺臥之床舖上扣得前開可發射子彈具殺傷力改造手槍1把、非制式子彈3顆（子彈部分均已因鑑驗試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，均已不具殺傷力），始循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之改造槍枝、子彈，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之各該槍枝鑑定書函均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之證據，檢察官、上訴人即被告范光傑及其辯護人（指定辯護人）於本院準備程序時，就證據能力均未加以爭執（見本院卷第34頁反面至第35頁），復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

㈢至被告及其辯護人主張：證人游金財於警詢所為陳述係審判外陳述，無證據能力等語（見本院卷第34頁反面），惟本院並未將上開筆錄引為論斷被告有罪之積極證據，茲不贅述證據能力有無之判斷，併此敘明。

二、訊據被告矢口否認持有扣案改造槍枝、子彈，並辯稱：扣案槍彈是游金財帶過來的，並非其所持有云云。然查：

㈠被告係於103年1月18日晚間8時20分許，在證人鄭麗君位於新北市○○區○○○路00號10樓之10居所房間內為警查獲，並經警在其躺臥之床舖上扣得前揭具殺傷力之改造手槍1把、改造子彈3顆等情，為被告於警詢、原審及本院審理時所是認，核與證人鄭麗君於本院審理時、證人即查獲員警林勇瑋於原審審理中證述情節相符（見本院卷第90頁至第91頁，原審卷第47頁反面至第48頁），並有新北市政府警察局新莊分局103年1月18日晚間7時50分起至同日晚間8時20分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片2張在卷足憑（見偵卷第7頁至第10頁、第39頁），且有前揭改造手槍1把及非制式子彈3顆扣案可佐，此部分事實首堪認定。

㈡又扣案之手槍1把、子彈3顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000號）係屬改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；又送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.3±0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆試射，可擊發，具殺傷力；其餘2顆，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，另1顆無法擊發，均認不具殺傷力乙節，有該局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年4月2日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（見偵卷第71頁至第72頁背面、第93頁），足認扣案槍枝係可發射子彈具殺傷力改造手槍，以及扣案非制式子彈中，其中1顆可擊發而具殺傷力等事實無訛

㈢被告雖否認持有扣案改造槍枝及非制式子彈，然查：

⒈證人鄭麗君於本院審理時具結證稱：103年1月18日晚間警方在其三重住處查獲之槍枝，係警方查獲前約10分鐘左右，游金財以公文袋類似的紙袋盛裝後帶上來，范光傑在房間床上睡覺，游金財就走到范光傑房間，靠近范光傑床邊把槍從紙袋拿出來，楊富宗看了一下就要先行離開，其就去幫楊富宗關門，不清楚游金財與范光傑如何交付槍枝等語（見本院卷第90頁至第92頁），核與證人楊富宗於本院審理具結證稱：伊在103年1月18日晚間去鄭麗君位於三重的住處，要拿回借范光傑摩托車之鑰匙，在樓下剛好碰到鄭麗君、游金財，就一起上樓，伊上樓後就去上廁所，上完廁所看到鑰匙在冰箱上，伊就自己拿起機車鑰匙，此時看到游金財拿著槍坐在范光傑房間床舖上，伊就先行離開等語相符（見本院卷第93頁至第93頁反面），佐以扣案槍、彈既非證人鄭麗君或證人楊富宗所有，則其等供述與自身要無利害關係，復參以證人鄭麗君、楊富宗與被告或游金財均無怨隙，且經具結擔保據實陳述，否則願受偽證罪之處罰（結文見本院卷第95頁、第96頁），其等應無甘冒偽證罪責而設詞陷害游金財或迴護被告之理，因認其等於本院審理時所為上開證述，當非杜撰，足以採信。是可認扣案改造槍枝、非制式子彈，確係案外人游金財於103年1月18日晚間7時40分許（亦即同日晚間7時50分許為警查獲前約10分鐘左右）攜帶進入查獲地。

⒉再者，證人即查獲員警林勇瑋於原審審理中具結證述：當天或前一天接獲線報表示該處有人在吸食毒品，伊與同事前往查緝，到查獲地（即新北市○○區○○○路00號10樓之10）敲門，鄭麗君開門，伊一進去就看到地上都是毒品，鄭麗君跟游金財在地上應該是在分裝毒品；伊等進去後，被告就從床上起來，好像有剛睡醒的樣子，在被告身旁的棉被還是毛巾蓋著的下面就看到槍枝，槍枝是放在被告旁邊，沒有用紙袋裝，用肉眼就可以看得到，因為棉被還是毛巾並沒有完全覆蓋住槍枝等語（見原審卷第47頁反面至第48頁反面、第49頁反面、第50頁反面），足認警方經鄭麗君開門進入新北市○○區○○○路00號10樓之10時，游金財係在地上狀似分裝毒品，而被告則從床上起身，扣案槍枝就在其原先躺臥之床舖上，僅以棉被或毛巾之類物品覆蓋部分槍體。參以證人鄭麗君、楊富宗於本院審理時均證述：游金財在進入查獲地後，直接走到被告躺臥之房間並坐在被告身旁床鋪上取出扣案槍枝、子彈等語（見本院卷第91頁反面、第93頁），堪認游金財係於103年1月18日晚間7時40分許，與證人鄭麗君、楊富宗進入查獲地後，即在被告躺臥之房間床舖上，將扣案槍、彈交付予被告而共同持有之。

⒊被告雖辯稱其在睡覺，所以不知情云云，而證人鄭麗君、楊富宗亦均於本院審理時證述：未親見游金財有將扣案槍枝、子彈交付給被告等語（詳如前述），然證人鄭麗君、楊富宗於同日亦證述：游金財進入被告躺臥之房間後，直接在被告旁邊將扣案槍枝拿在手上等語（見本院卷第91頁反面、第93頁），衡以槍枝、子彈為政府嚴加查緝之違禁物品，在場除游金財、被告及屋主鄭麗君外，尚有臨時前往取回機車鑰匙之楊富宗，游金財若非為將扣案槍、彈交付給被告，當無可能於此尚有外人（楊富宗）在場見聞之情形下，毫無掩飾的將扣案槍彈取出把玩，徒增為警查緝之風險。況槍枝、子彈因係政府嚴加查緝之違禁物品，取得不易而價值不斐，且依查獲現場照片（見偵卷第39頁），該槍枝、彈匣及子彈均未經妥善包裝而散置在床舖上，其危險性可見一斑，則游金財當無可能未經告知，即擅將該等具有相當價值及危險性之改造槍枝、非制式子彈放置於被告躺臥之床舖旁，且毫無遮掩、藏匿，僅隨意以棉被或毛巾覆蓋之理。甚或，依證人林勇瑋於原審審理中具結證述：因為槍枝就在被告旁邊，伊等就直接問被告槍枝是何人所有，被告答稱是其友人並試著要聯絡其友人到場說明等語（見原審卷第49頁反面至第50頁），如被告確實未與游金財共同持有扣案槍、彈，則在面對警方詢問扣案槍、彈之實際所有人（持有人）時，被告大可如於本院審理時所辯，向員警表示其在睡覺而不知情，其竟捨此不為，反於警詢、偵訊、原審準備程序及審理均供稱：因綽號「阿彬」之成年男子向其借款，持扣案槍、彈資為抵押云云（見偵卷第13頁、第75頁，原審卷第32頁、第53頁），並以其主觀認為扣案槍枝係故障而不具殺傷力云云置辯，試圖脫免罪責，是被告所辯非但前後矛盾不一，有違常理，復與證人鄭麗君、楊富宗所述情節不同，均不足採信。

⒋至游金財經本院以證人身分合法傳喚卻未到庭，本院審酌檢察官未聲請傳喚、被告及辯護人捨棄傳喚（見本院卷第77頁），且游金財已因另案遭法院通緝，此有游金財之本院被告全國通緝紀錄表在卷可查，認無以證人身分拘提之實益，復因被告於本院始終否認犯行，以至無法確認被告與游金財所持有之扣案槍彈來源、持有目的為何，惟依上開事證，已可認游金財係於不詳時、地，以不詳方式取得扣案之槍枝、子彈後，於103年1月18日晚間7時40分許，攜至證人鄭麗君當時位於新北市○○區○○○路00號10樓之10住處，並在該住處房間床舖上，將之交付予被告之事實，又因游金財將扣案槍、彈交付給被告，並未離開查獲地，難認游金財已有移轉所有權或囑託被告藏放等脫離占有之意，故認被告係在游金財交付扣案槍彈之斯時起，係與游金財基於合同意思範圍內共同佔有扣案槍彈而持有之。

㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及科刑：

㈠按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度臺上字第4178號判決意旨參照）；而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度臺上字第2334號判決意旨參照）；另按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度臺上字第4230號判決參照）。查游金財係於不詳時、地，以不詳方式取得扣案之槍枝、子彈後，於103年1月18日晚間7時40分許，攜至證人鄭麗君當時位於新北市○○區○○○路00號10樓之10住處，並在該住處房間床舖上，將之交付予被告，且游金財於交付後並未離開查獲地，有如前述，難認游金財已有移轉所有權或囑託被告藏放之意，且扣案槍彈尚在游金財實力支配之下而未完全脫離占有，僅交由被告實際占有，應認被告係基於與游金財共同持有之意思，收受扣案槍彈而持有之。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（扣案可擊發而具殺傷力之非制式子彈1顆部分），公訴意旨認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，容有誤會，惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。又被告係與游金財共同持有扣案槍、彈，被告與游金財顯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告以一持有行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣被告雖於原審主張其符合自首要件云云。然按刑法第62條自首規定之所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院94年度臺上字第7385號、86年度臺上字第6617號判決意旨可資參照）。經查，證人即承辦員警林勇瑋於原審審理時明確證稱：當天或前一天接獲線報表示該處有人在吸食毒品，伊與同事前往查緝時，是鄭麗君開門，伊等進去後，被告就從床上起來，在被告身旁的棉被還是毛巾蓋著的下面就看到槍枝，伊把棉被或毛巾掀開後發現槍枝；槍枝是放在被告旁邊，沒有用紙袋裝，用肉眼就可以看得到，因為就放在被告身邊，所以就直接問被告槍枝是誰的，被告一直強調槍枝不是他的，而是他朋友的，但沒有說是何人寄放；被告沒有跟伊或其他同事說那邊還有東西，也沒有比任何動作或提示警方去翻找槍枝等語（見原審卷第47頁反面至第51頁），其與被告並不相識，僅因執行職務而偶然與被告接觸，衡情應無設詞故為不利於被告之陳述，而自陷偽證嚴厲罪責追訴風險之必要，所言當具相當之可信性。則被告於原審所辯：曾用比的示意員警槍枝所在，及在查獲現場告知員警槍枝為朋友寄放云云，顯與事實不符，委無足採。復由證人林勇瑋上開證詞，可知本件扣案槍彈係由員警林勇瑋主動發現，在此之前，被告並未以言語或動作示意員警該槍彈所在之處，之後員警在查獲現場詢問該槍彈為何人所有，被告亦僅回以該槍彈為友人所有，堪認本案員警之所以會在查獲現場詢問被告槍彈為何人所有，應係綜合該槍彈在被告所在之床上發現、該槍彈在被告旁邊、現場3人中離被告最近等節判斷後，始為此提問，此時員警對於被告為持有槍彈之犯罪嫌疑人，已有合理懷疑，是縱被告同意員警搜索，亦不符自首所謂「未發覺」之要件，難依刑法第62條規定寬減其刑，特予說明。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪判刑，固非無見。惟查被告與游金財共同持有本件扣案槍彈，業如前述，而持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同，民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分，然刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限，例如二人以上基於犯意之聯絡，推由其中一人攜帶（持有）具殺傷力槍枝，同往實行強盜行為；或行為人利用不知情之伙伴，為其攜帶（持有）具殺傷力槍枝，因各該犯罪行為人仍居於可得實力支配之地位，即應依其行為態樣，負持有具殺傷力槍枝罪之共同正犯或間接正犯責任，不能以其未直接占有，而解免持有罪責（最高法院99年度臺上字第3號判決意旨可資參照），是本件扣案槍彈雖係游金財攜至查獲地點交付給被告，但游金財將扣案槍、彈交付給被告後尚未離開查獲地，依現有卷證難認游金財已有移轉所有權或囑託被告藏放等脫離占有之意，被告應係與游金財基於合同意思範圍內共同佔有扣案槍彈而持有之，原判決就此未論以「共同正犯」，即有未合。

㈡被告上訴仍執陳詞否認犯罪，辯稱：槍枝係游金財帶到查獲地，其當時在睡覺而不知情，並未持有扣案槍彈云云，均經本院逐一論駁如上，其上訴非有理由。然原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑及沒收：

㈠爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法律禁令，與游金財共同未經許可持有本件扣案之具殺傷力之改造手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念及被告持有期間僅10分鐘左右，時間甚短，持有1把改造手槍、1顆具殺傷力之非制式子彈，數量非多，所生危害尚非重大，復無證據證明被告另持用於不法犯罪行為，未生實害，及其犯罪動機、目的、手段、素行、自稱五專畢業之智識程度、擔任通訊行之合夥人且尚有父母需扶養之生活狀況、經濟情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈡扣案具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）為違禁物，不問屬於被告與否，均應刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案具殺傷力之非制式子彈1顆（口徑為8.3±0.5mm），於鑑驗試射擊發，已不具違禁物之性質；而其餘扣案之非制式子彈2顆（口徑均為8. 3±0.5mm），其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，另1顆則無法擊發，均不具殺傷力，而非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。