臺灣高等法院103年度上訴字第2728號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2728號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳志豪

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

被告

簡仕傑

選任辯護人

林文凱律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第257號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第25236號、103年度偵字第2124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡仕傑知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可不得寄藏；另陳志豪、簡仕傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、非法持有或寄藏，竟仍分別為下列之行為：

㈠陳志豪基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國102年8、9月間之某日，在臺北市中山區錦州街某酒店內，以新臺幣（下同）1至2萬元左右之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿胖」之成年男子購得如附表一編號1所示第三級毒品愷他命（毛重共306.18公克、淨重284.18公克，取樣0.37公克鑑定用罄，驗餘淨重283.81公克，純度98%，純質淨重278.49公克），並自行以每包約3公克之重量，分裝至附表一編號2所示包裝袋內（共計100包），再以每10小包裝放至如附表一編號3所示中型包裝袋內存放，並將上開物品均放置在臺北市○○區○○街000巷0弄00號住處內而持有之，欲伺機向不特定人兜售。

㈡陳志豪於102年12月26日上午某時，在臺北市大同區大稻埕網球場附近之涼亭內，拾獲放置於附表三編號1所示黑色愛迪達背包內之如附表二編號1所示可發射適用子彈且具有殺傷力之仿半自動手槍製造，並換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含金屬照門1個，槍枝管制編號：0000000000號），及如附表二編號2所示具殺傷力由非制式金屬彈頭組合直徑9mm制式彈殼而成之非制式子彈1顆，並藏放於上開臺北市○○區○○街000巷0弄00號住處內而持有之（此部分業經原審判決確定）。

㈢嗣於102年12月30日凌晨某時，簡仕傑之友人鄭宇書因故至陳志豪前揭住處休憩，陳志豪自裝放附表二所示槍枝、子彈之黑色愛迪達背包中取出上開槍、彈向鄭宇書展示炫耀後放回。後陳志豪因見鄭宇書情緒激動不穩定，惟恐鄭宇書對己不利，即自行於102年12月30日早上6、7時許獨自離去住處，並致電友人林志祥求援，林志祥即委請真實姓名年籍均不詳、綽號「順子」之人聯繫簡仕傑以協助處理。陳志豪、簡仕傑即於同日上午9時許一同返回陳志豪上開住處，詎2人於進門後，發覺鄭宇書流血倒臥於陳志豪住處房間內，在旁擺放附表二編號1所示改造手槍1支，陳志豪情急之下，即將附表一所示愷他命及包裝袋放置於附表三編號2所示黃綠色紙袋內，連同附表二編號1所示改造手槍一併放入上開黑色愛迪達背包中，而手持前揭黑色愛迪達背包與簡仕傑一同離開住處，並將該背包放置於簡仕傑所駕駛之自用小客車後座，委請簡仕傑妥為處理，簡仕傑雖明知上開背包內裝放有附表一所示愷他命偽藥及附表二編號1所示改造手槍，仍基於為他人寄藏具有殺傷力改造手槍及偽藥之犯意，附載前揭物品離去，並將裝放於附表三編號1所示黑色愛迪達背包內之附表一、附表二編號1、附表三編號2所示物品，藏放至臺北市萬華區環河南路3段家禽市場之水溝內。嗣鄭宇書經送往臺北市立聯合醫院和平婦幼院區急救無效，並認其係因近距離頭部盲管性槍創致腦實質挫傷及第一頸椎脫臼，致神經性休克死亡（陳志豪涉嫌殺人部分業經臺灣臺北地方法院檢察署以102年度偵字第25236號不起訴處分確定），員警據報查獲陳志豪，經其於偵查中自白涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，並依其供述而查知前揭附表二編號1所示改造手槍之去向即為簡仕傑，因而再行查獲簡仕傑，繼由簡仕傑於當日（30日）下午4時30分許，帶同員警前往家禽市場起獲並扣得如附表一、附表二編號1及附表三所示之物，陳志豪亦因而未及售出任何毒品。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件關於被告陳志豪未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行部分，業經原審判處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣（下同）60,000元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，檢察官、被告及辯護人就此部分均未提起上訴而確定，核非本院審理範圍。

二、證據能力：

㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本案扣案如附表一、二所示之愷他命、改造槍枝、彈殼及彈頭等物，經查獲之司法警察即臺北市政府警察局萬華分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，該局所為之書面鑑定報告（詳後述），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第55頁至第60頁背面），且迄至本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，具有證據能力。至本院所引之其餘非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告陳志豪部分：

㈠訊據被告陳志豪對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第83頁正面），核與證人即同案被告簡仕傑於警詢、檢察官偵訊時之證述大致相符（見102年度偵字第25236號卷【下稱第25236號偵卷】一第12頁至第13頁、第48頁至第50頁、第76頁背面至第78頁），並經證人即臺北市政府警察局萬華分局偵查隊員警黃士欣於原審審理時分別證述甚明（見原審卷第104頁背面至105頁），此外，並有勘察採證同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見第25236號偵卷一第30頁至第31頁、第32頁至第36頁、原審卷第30頁、第50頁、第53頁、第55頁、第69頁），及附表一、附表三所示之物扣案可資佐證，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。

㈡又附表一編號1所示之白色細晶體100包（毛重共306.18公克、淨重284.18公克，取樣0.37公克鑑定用罄，驗餘淨重283.81公克，純度98%，純質淨重278.49公克）送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法檢驗，鑑驗結果確含第三級毒品愷他命他命成分等情，有內政部警政署103年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙存卷可佐（見25236號偵卷二第75頁）；另被告陳志豪於102年12月30日為警查獲時所採之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認，鑑驗結果固為愷他命部分呈陽性反應等情，有該公司103年1月24日UL /2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文各1紙附卷可考（見25236號偵卷二第81至83頁），然稽之被告陳志豪檢驗所得數值（Nor-Ketamine部分：167ng/mL、Ketamine部分：150ng/mL，上開確認檢驗閾質均僅為> =100ng/mL），其驗得之數值偏低，難認被告陳志豪有何不間斷之大量施用第三級毒品愷他命之情形；且參諸被告陳志豪於檢察官偵查及原審審理時迭稱：伊家庭經濟狀況清寒，與母親、妹妹相依為命，母親現無工作，妹妹正在唸書，伊與妹妹均係半工半讀以繳納學費，其等別無親友可金錢相助等語（見第25236號偵卷二第323頁、原審卷第116頁），可知其經濟情況難認寬裕，則考諸被告陳志豪於購入前揭愷他命期間，方年滿18歲，收入不豐，又肩負生計重擔，顯非資金寬裕而足供其任意大量購買毒品囤積之人，再佐以本件被告陳志豪購買前揭愷他命之情節，顯逾其支付能力與毒品施用之數量，準此，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒前開持有毒品刑責，大量購買毒品之必要；復衡以被告陳志豪倘係單純供己施用，僅需將所購得之毒品妥為藏放，避免受潮變質即可，實無耗費勞力將前揭購得毒品等量分裝，徒冒分裝之際如因外力致毒品受有耗損之風險。是綜據上情，堪徵被告陳志豪於原審審理中供稱：伊是要籌措學費因此將毒品分裝為差不多之重量，以伺機販賣等情，核與事實相符，堪以認定。

㈢而販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無償鋌而走險之理，且被告陳志豪於原審審理中亦自承：伊是要籌措學費才販賣毒品等語（見原審卷第112頁反面），則被告陳志豪雖因警方於其實際售出前即將之查獲，致未能認定其未來售出後之差價利得為若干，惟其主觀上確係基於營利意圖而為本案販入第三級毒品愷他命之行為，至堪認定。辯護人略以：被告表示剛開始持有毒品的時候是要自己吸食，嗣後才起意並伺機販賣，應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪等語，容有未合，無法採取。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳志豪販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、被告簡仕傑部分：

㈠訊據被告簡仕傑對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第83頁正面），核與證人即同案被告陳志豪於警詢、檢察官偵訊時之供述大致相符（見第25236號偵卷一第5頁至第7頁、第46頁、第72頁至第73頁、第25236號偵卷二第311頁至第313頁），並經證人黃士欣於原審審理中證述明確（見原審卷第104頁背面至第105頁），另有勘察採證同意書、臺北市政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府刑事鑑識中心萬華分局轄內鄭宇書死亡案照片簿、現場勘查報告、轄內鄭宇書死亡案部分槍擊重建分析報告、法務部法醫研究所（103）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局103年1月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同局103年4月15日刑鑑字第0000000000號函各1紙、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見第25236號偵卷一第30頁至第31頁、第32頁至第36頁、第90頁至第93頁、第142頁、第166頁至第316頁、第25236號偵卷二第1頁至第38頁、第75頁、第106頁、第241頁、第243頁至第253頁），並經原審勘驗附表二編號1所示改造槍枝、附表三編號1所示黑色愛迪達包包重量，製有勘驗筆錄1份可考（見原審卷第104頁），此外，亦有如原判決附表一、附表二編號1、3、4、附表三所示之物扣案可佐。綜據上情，依該側背包放入各該物品後所應呈現之形狀、重量，與本件被告等發覺死者鄭宇書及前揭扣案槍枝之案發時序及情節，以及被告簡仕傑確曾打開上開背包加以檢視其內物品等各情相互參佐，堪認被告簡仕傑上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。

㈡又本案扣得如附表二編號1所示之槍枝經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑驗結果，認送鑑手槍1支（含金屬照門1個，槍枝管制編號0000000000號）係由仿半自動手槍製作，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍，可供擊發適用子彈，具殺傷力等節，有該局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見第25236偵卷一第106頁）；至如原判決附表二編號2所示子彈，雖經射擊耗損，然經員警將其等於被告陳志豪上開住處客廳拿取黑色羽絨背心時掉落之原判決附表二編號3所示彈殼1只，及解剖時自死者鄭宇書胸椎後方肌肉採取之原判決附表二編號4所示彈頭1顆送交內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認送鑑彈殼係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼；彈頭係非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕，又附表二編號1所示改造手槍試射彈頭、殼經比對結果，與上開扣案之原判決附表二編號3、4所示彈殼彈底特徵紋痕相吻合，另與前揭扣案彈頭之刮擦痕特徵紋痕相吻合，認扣案之原判決附表二編號3、4彈殼、頭各1只，均係由附表二編號1所示槍枝所擊發等節，有臺北市政府警察局現場證物清單、內政部警政署刑事局103年1月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同局103年4月15日刑鑑字第0000000000號函各1紙存卷可憑（見第25236號偵卷一第90頁至第93頁、第142頁、第25236號偵卷二第241頁），則因殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層等情，有司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋在案，而被告陳志豪持有之該槍枝既得發射上開子彈，並穿透死者鄭宇書致其因近距離頭部盲管性槍創致腦實質挫傷及第一頸椎脫臼，後因神經性休克死亡，有法務部法醫研究所（103）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1紙附卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度相字第896號卷第24至31頁），是原判決附表二編號2所示未扣案之子彈1顆，顯對人體有侵害性，自具有殺傷力。

㈢按行政院於91年1月23日以院台法字第000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。被告簡仕傑受被告陳志豪所託受寄代藏之如附表一編號1所示愷他命，均為散狀白色細晶體，有內政部警政署刑事警察局103年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙及扣案物照片等件存卷可佐（見第25236號偵卷一第35頁至第36頁、偵卷二第75頁），而非注射液型態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告簡仕傑寄藏之上開愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，且扣案之上開愷他命其上亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，被告簡仕傑既曾打開黑色愛迪達背包親自查驗上揭扣案之愷他命（見原審卷第114頁），自難對此諉為不知，是被告簡仕傑寄藏第三級毒品之犯行，同堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告簡仕傑犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告陳志豪部分：

⑴按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故行為人意圖營利而販入毒品，惟未實際售出圖利者，自係同時該當販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪之構成要件，並因法條競合（高度行為吸收低度行為），而應擇販賣毒品未遂罪處罰。如採取構成單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形，例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。被告陳志豪意圖販賣愷他命牟利，於102年8、9月間，向綽號「阿胖」之男子販入如附表一編號1所示愷他命，並先後分裝，然未及售出即為警查獲，此與持有毒品原係欲供己施用，嗣始萌生販賣以牟利之意圖等情，自有不同，業如前述。

⑵核被告陳志豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告陳志豪販入第三級毒品後非法持有該等純質淨重逾20公克以上之第三級毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；被告陳志豪所犯販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有毒品罪。被告陳志豪已著手販入第三級毒品伺機販售，惟尚未覓得販售對象，其犯罪尚屬未遂，實害較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⑶再按刑事訴訟法第95條第1項第2款、第100條之2規定國家機關於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人前，應先告知其享有緘默權，本法第156條第4項復明定「緘默之禁止不利評價」，乃本乎證據裁判與無罪推定諸原則之理論而來。被告行使緘默權與否，均不影響法院調查證據之義務，從而本法第96條所謂訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，當係在被告不行使緘默權之下，賦予其罪嫌之辯明權，而為之任意供述。此之供述，自包括被告就其被指控犯罪事實之全部或其主要部分為自白。程序法上禁止僅因被告或犯罪嫌疑人保持緘默，而推斷其罪行，實體法上關於自白減免其刑之優惠規定，於此情形自亦無適用餘地。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。經查，被告陳志豪於檢察官偵訊時供稱：「（問：愷他命100包是跟誰購買的？）我已經忘記跟誰買的，我記得我是去酒店跟人家要的。差不多是102年8、9月時候購買的，在台北市錦州街的酒店買的，跟店家的小蜜蜂買的，綽號是『阿胖』，我花一、兩萬買的。（問：買回來你自己分裝成100包？）在那裡有跟那邊的蜜蜂『阿胖』一起裝的。（問：為何需要裝成100包？）不清楚，我只是拿來吸食而已。...（問：『阿胖』放你這邊是要叫你去賣嗎？）『阿胖』沒有叫我去賣。」等語（見第25236號偵卷二第311頁背面至第312頁正面），足徵被告陳志豪於偵查中係否認以營利之意圖購入上揭毒品，僅供述購入之毒品係為自身施用，揆諸上揭裁判意旨，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。是辯護人辯稱：被告沒有自證己罪的義務，且檢察官訊問之內容不完備，其不利益不應該由被告承擔，本件應仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語，即有未合，無法採取。

⑷至辯護人雖以被告經濟狀況不佳，並領有身心障礙手冊，係為籌措學費方動念販賣毒品以賺取所需，且持槍並未用以傷人或轉售牟利，惡性並非重大等節（見本院卷第115頁反面），請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查辯護人前揭主張，本院量刑時皆已綜合參酌及敘明如上，且愷他命對社會危害至深且廣，乃一般普遍大眾周知之事實，被告未見有何迫不得已之情狀，僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，即欲販賣毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，無何因不得已而為之情由，是綜觀被告犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足採。

⑸原審對被告陳志豪論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告陳志豪販賣第三級毒品未遂犯行，認為符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定而予以減刑，容有違誤，是檢察官此部分上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告陳志豪無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，僅因缺錢花用，即欲販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，且被查獲之毒品數量非微，對社會治安及國民健康會造成莫大潛在危險，惟念其犯後終能坦承犯行，悔意甚殷，且前無論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，堪認素行良好，兼衡其自述大學在學之教育程度（見原審卷第116頁背面）、為臺北市低收入戶之生活狀況，及因靜脈心血管逆流而領有中華民國身心障礙手冊之身體狀態（見原審卷第118頁），暨其動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（含從刑）。

㈡被告簡仕傑部分：

⑴按毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，同有處罰持有愷他命之規定。故被告簡仕傑明知為偽藥而受他人所託受寄代藏者，其寄藏愷他命之行為，因受寄數量逾純質淨重20公克以上，即同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項寄藏偽藥罪處斷。另按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，不應另就其持有犯行予以論處（最高法院102年度台上字第1214號判決意旨參照）。

⑵核被告簡仕傑所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告簡仕傑寄藏附表二編號1所示槍枝後，其持有該槍枝之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。起訴書原記載被告簡仕傑所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，嗣經公訴人當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪（見原審卷第62頁背面），本院自得併予審理而無庸變更起訴法條，附此敘明。另被告簡仕傑同時受被告陳志豪所託而寄藏附表一所示偽藥愷他命及附表二編號1所示之改造手槍，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

⑶按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告簡仕傑所犯前開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。第查，被告簡仕傑係因驚見友人鄭宇書慘死，受被告陳志豪所託，因一念之差慌忙寄藏改造槍枝及偽藥，並旋即將之藏放於臺北市萬華區環河南路3段家禽市場水溝內，是被告簡仕傑因寄藏而持有上開改造槍枝及偽藥之動機，並非為某特定犯罪目的而取用，且其於寄藏扣案上開物品之期間，亦未將之取出供犯罪使用，另衡諸寄藏之改造槍枝數量僅有1支，且藏放時間未及1日即協同員警取出而查獲，足認其惡性實非重大，對社會治安所生之風險及危害相較為輕，核其犯罪情節之嚴重性與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所欲重罰之寄藏改造槍枝而危害社會秩序及人民生命、財產安全者，顯有殊別，倘以該條最低法定本刑觀之，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪為憫恕之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過重，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

⑷原審調查後同此認定，引用藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定，併審酌被告簡仕傑遇事未思妥為處理，受他人所託即輕率寄藏前揭偽藥愷他命及改造槍枝，危害社會治安，並增追查犯罪之困難，自不可取，惟念其終能坦承犯行，態度尚可，且前無論罪科刑紀錄（本院被告前案紀錄表足參），堪認素行良好，另參酌其於案發時因年輕識淺，缺乏相關法律知識，輕估後果以致誤蹈法網之犯罪動機及目的，及其寄藏前揭偽藥及改造槍枝之數量、時間，暨其自述專科肄業之智識程度、勉持之經濟狀況（見第25236號偵卷一第11頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金50,000元，另就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，復說明諭知緩刑併付保護管述之理由（詳後述⑸所載）。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後述㈢、⑴⑵所述）亦屬妥適。檢察官上訴意旨略謂：原審以被告簡仕傑所藏放之違禁物，對社會治安所生風險及危害尚屬輕微，且因目睹摯友喪命而顯慌亂，因認被告之行為縱科以法定最低刑，尚屬過苛，然刑法第57條第2款、第9款既已規定「犯罪時所受之刺激」（即目睹摯友喪命）、「犯罪所生之危害或損害」（即藏放違禁物數量非鉅，危害社會治安輕微）之刑罰裁量事由，則自應就上開裁量事項，併於法定宣告刑內，就刑度為適當之裁量，尚不得復執此作為裁量刑罰輕重之事由，重複予以評價，否則將使量刑之外部界限形同具文，刑罰量定失於恣意等語。惟按犯罪情狀是否可堪憫恕，而得依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，係屬法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘（最高法院101年度台上字第4332號裁判意旨參照）。本件原審已衡酌被告簡仕傑所藏放之違禁物，對社會治安所生風險及危害之程度，及因目睹摯友喪命而顯慌亂之情況下所為，核屬原審於職權範圍內得酌定之事項；再徵諸本件持有上揭違禁物之被告陳志豪，其中就持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈部分，經原審量處有期徒刑1年8月，併科罰金60,000元確定，相較於慌亂之際代為寄藏復遭被告陳志豪供出去向之被告簡仕傑，經酌減後量處有期徒刑1年7月，併科罰金50,000元，則原審裁量尚無明顯失出、失入而違反比例原則之情形；又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，已如前述，是於適用刑法第59條時，原應就犯罪之一切情狀予以全盤考量，自包括第57條所列舉之10款事由，本件原審考量被告犯罪時所受之刺激（即目睹摯友喪命）、犯罪所生之危害或損害（即藏放違禁物數量非鉅）等事項後，予以被告簡仕傑酌減其刑，尚難認係就裁量刑罰輕重之事由重複評價。是檢察官執詞上訴，為無理由，應予駁回。

⑸末查，被告簡仕傑未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其因事出突然一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行表示悔意，信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，原審因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。另為促使被告簡仕傑日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，且填補其犯行對法秩序造成之破壞，認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告簡仕傑一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款等規定，諭知被告簡仕傑於緩刑期間併付保護管束，且於本判決確定後2年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，以勵自新兼收惕儆之效。

㈢沒收：

⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。在同條例對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院101年度台上字第894判決要旨參照）。經查，扣案如附表一編號1所示被告陳志豪販賣所用，且為被告簡仕傑寄藏之愷他命100包（毛重共306.18公克、淨重284.18公克，取樣0.37公克鑑定用罄，驗餘淨重283.81公克，純度98%，純質淨重278.49公克），經鑑驗係第三級毒品無訛，亦係藥事法所規範之偽藥，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。又以現今所採行之鑑驗方式，如附表一編號2、3所示包裹含第三級毒品愷他命之包裝袋共計110只，其表面均會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益及必要，當亦屬查獲之第三級毒品即偽藥，而均應依刑法第38條第1項第1款，分別於被告陳志豪、原判決中關於被告簡仕傑之主刑項下宣告沒收之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之愷他命，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。

⑵扣案如附表二編號1所示由被告陳志豪持有、被告簡仕傑寄藏之改造手槍1支，係違禁物，業如前述，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告簡仕傑之主刑項下宣告沒收。

⑶扣案如附表三編號1所示黑色愛迪達背包，固為被告簡仕傑寄藏前揭改造手槍及偽藥愷他命所用之物，然因同為被告陳志豪於臺北市大同區大稻埕網球場附近拾獲，尚難據此即認被告陳志豪業已取得該物所有權，爰不予宣告沒收。另扣案如附表三編號2所示黃綠色紙袋1紙，雖為被告陳志豪所有（見原審卷第112頁背面），且為被告簡仕傑寄藏附表一編號1所示愷他命所用，然因被告2人就各自犯行，要無共同正犯責任共同原則之適用，是亦無從宣告沒收。

⑷至檢察官雖認扣案之被告陳志豪所持用手機1支（內含0000000000號SIM卡1枚），係被告陳志豪用於聯繫販賣第三級毒品所用之物，然檢察官就被告陳志豪如何持用上開手機（內含0000000000號SIM卡1枚）販入本件如附表一編號1所示愷他命，亦或將前揭揭愷他命販售予何特定對象而不遂等節之舉證尚有不足，自難認手機1支（內含0000000000號SIM卡1枚）係被告陳志豪犯本件販賣第三級毒品未遂罪犯行所用，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。