臺灣高等法院103年度上訴字第3046號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3046號

上訴人

即被告

林文彬

上列上訴人因入出國及移民法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第260號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文彬與吳世耀均在臺灣地區設有戶籍，均為臺灣地區人民，明知不得在機場以交付或交換證件之方法利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，亦不得利用非中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區，然為安排大陸地區人民偷渡至外國，而先後為下列犯行：

㈠、林文彬與吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，基於在機場以交換證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國及變造護照以供行使之犯意，與真實姓名年籍不詳之大陸地區男子基於變造護照以供行使之犯意間，基於共同之犯意聯絡，於民國98年5月5日至101年6月23日間某日，先由真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，在大陸地區某處，提供個人照片電子檔與真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，再由真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員在大陸地區某處，以不詳方式取得中文署名「陳巍文」、英文署名「CHENWEI WEN」、出生日期「01 SEP 1966」之護照號碼000000000號中華民國護照1本後，以換貼前述真實姓名年籍不詳之大陸地區男子之個人照片，抽換護照基本資料頁之方式，將上開中華民國護照上之中文署名、英文署名及出生日期分別變造為「凌聞平」、「LIN WEN PIN」、「27 MAR 1964」。嗣上開護照變造完成後，吳世耀先以英文署名「LIN WEN PIN」訂購中華航空CI032號、CI309號班機機票後，安排林文彬於101年6月23日持其個人之真實中華民國護照（護照英文署名：LIN WEN PIN、護照號碼：000000000號)，自澳門搭乘長榮航空BR806號班機至桃園機場，原應轉搭乘中華航空CI032號班機前往加拿大，且吳世耀亦以其持用之門號00000000000號行動電話簡訊予真實姓名年籍不詳之大陸地區男子有關交換登機證之相關細節，而上開大陸地區男子亦同日自澳門搭乘復興航空GE372號班機至桃園機場，先在桃園機場管制區之中華航空公司轉機櫃檯，出示前開經變造之中華民國護照向櫃檯人員予以行使，並劃位取得中華航空CI309號班機登記證後，本應轉機搭乘中華航空CI309號班機前往高雄，然林文彬竟與前開真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，在桃園機場管制區交換彼此登機證後，林文彬則持中華航空CI309號班機登機證，搭乘中華航空CI309號班機前往高雄，而上開大陸地區男子接續前開行使變照護照之犯意，則持前開經變造之中華民國護照及中華航空CI032號班機之登機證向中華航空公司查驗人員行使，即搭乘中華航空CI032號班機前往加拿大，並順利入境至加拿大，足以生損害於陳巍文之權益、外交部領事事務局對於中華民國護照制發管理之正確性及我國對於轉機及出境旅客管理之正確性。

㈡、林文彬與吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，基於在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國及變造護照以供行使之犯意，與真實姓名年籍不詳之大陸地區男子基於變造護照以供行使之犯意間，基於共同之犯意聯絡，於100年11月25日至101年6月30日間某日，先由真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，在大陸地區某處，提供個人照片電子檔與真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，再由真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員在大陸地區某處，以不詳方式取得林晉德於101年11月25日所遺失之中文署名「林晉德」、英文署名「LIN CHIN TE」、出生日期「25 MAR 1984」之護照號碼000000000號中華民國護照1本後，以換貼前述真實姓名年籍不詳之大陸地區男子之個人照片，抽換護照基本資料頁之方式，將上開中華民國護照上之中文署名、英文署名及出生日期分別變造為「林文平」、「LIN WEN PIN」、「12 APR 1974」。嗣上開護照變造完成後，吳世耀先以英文署名「LIN WEN PIN」訂購長榮航空BR036班機由桃園飛加拿大機票後，指示林文彬於101年6月30日，先在桃園機場臨櫃購買海南航空HU7948號班機機票並劃位取得登機證，另至長榮航空櫃檯劃位取得長榮航空BR 036號班機之登機證後，以真實護照及HU7948號班機登機證出關進入桃園機場管制區後，而真實姓名年籍不詳之大陸地區男子亦同日自澳門搭乘長榮航空BR802號班機至桃園機場後，林文彬即在桃園機場管制區內，將長榮航空BR036班機登機證交付前開真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，林文彬即將前開海南航空HU7948號班機機票辦理退票並出關，而上開大陸地區男子則持前開經變造之中華民國護照及長榮航空BR036號班機之登機證向長榮航空公司查驗人員行使，即搭乘長榮航空BR036號班機前往加拿大，並順利入境至加拿大，足以生損害於林晉德之權益、外交部領事事務局對於中華民國護照制發管理之正確性及我國對於轉機及出境旅客管理之正確性。

㈢、林文彬與吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，基於在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國、私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家及變造護照以供行使之犯意，與大陸地區人民陳惠金、楊芳基於變造護照以供行使之犯意間，基於共同之犯意聯絡，於99年6月17日至101年8月11日間某日，先由陳惠金、楊芳分別在大陸地區某處，各自提供個人照片電子檔與真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，再由真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員在大陸地區某處，以不詳方式取得中文署名「凃貴華」、英文署名「TU KUEI HUA」、出生日期「14 SEP 1969」、身分證統一編號「Z000000000」之護照號碼000000000號中華民國護照及中文署名「邱俊清」、英文署名「CHIU CHUN CHING」、出生日期「10 JUL 1978」、身分證統一編號「Z000000000」之護照號碼000000000號中華民國護照共2本後，以換貼陳惠金、楊芳之個人照片，抽換護照基本資料頁之方式，將上開凃貴華、邱俊清之中華民國護照上之中文署名、出生日期及身分證統一編號分別變造為「凃貴花」、「14 SEP 1976」、「Z000000000」；「邱君清」、「10 JUL 1974」、「Z000000000」。嗣吳世耀於101年8月17日，在臺灣地區某處，先以英文署名「TU KUEI HUI」、「CHIU CHUN CHING」及「LIN WEN PIN」訂購101年8月20日澳門航空NX826號班機由澳門往韓國仁川機場之機票，再由林文彬於101年8月20日，在澳門機場內，交付前開凃貴華、邱俊清遭變造之護照號碼000000000號、000000000號中華民國護照與陳惠金、楊芳，再由林文彬帶同陳惠金、楊芳辦理出境，而陳惠金、楊芳分別出示前開凃貴華、邱俊清遭變造之護照號碼000000000號、000000000號中華民國護照以供澳門海關人員查驗而行使之，再持前開澳門航空NX826號班機之登機證，自澳門搭乘澳門航空NX826號班機前往韓國仁川機場，並順利入境至韓國，足以生損害於凃貴華、邱俊清之權益及外交部領事事務局對於中華民國護照制發管理之正確性。

二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、管轄權部分：

㈠、按刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」，而所謂「犯罪之行為」，係指發生刑法效果之意思活動而言，而自犯罪行為之發展過程以觀，係先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。又犯罪型態有一人或多人為之者，95年7月1日修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，當然為共同正犯；而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，亦即學理所稱之「共謀共同正犯」。94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。則不論單獨一人或二人以上，共同在國外著手實行，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第四條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰（最高法院98年度台上字第7532號判決參照）。再按刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第3項定有明文。經查：

㈡、被告林文彬就事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均係於桃園機場交付登機證與不同之真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，並由不同之真實姓名年籍不詳之大陸地區男子在桃園機場內持變造之中華民國護照為行使，其等犯罪行為地均在我國領域內，則就事實欄一、㈠、㈡所示之全部犯行均得依我國法律為追訴處罰。

㈢、被告林文彬就事實欄一、㈢所示之犯行，係被告林文彬陪同大陸地區人民陳惠金、楊芳在澳門機場辦理出境，並由大陸地區人民陳惠金、楊芳持變造之中華民國護照，在澳門機場供出境查驗而行使，並搭乘澳門航空前往韓國，故犯罪行為地係在澳門機場，犯罪結果地則為韓國，而入出國及移民法第73條第1項及護照條例第24條第1項等罪，並非刑法第5、6條所列之罪，亦非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第43條第1項規定不合，本僅得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項為處罰，已如前述，惟被告林文彬與同案被告吳世耀行使變造護照及利用航空器運送非運送契約應載之大陸地區人民至他國之犯行，同案被告吳世耀係在臺灣地區訂購機票，使上開犯行得以順利遂行，則以整體犯罪計畫及過程觀之，應認同案被告吳世耀在臺灣地區而就此部分犯行所為之前開行為，應屬其等整體犯罪行為之一部，揆諸前揭說明，仍應認其犯罪地在我國領域內，則就此部分所涉之全部犯行，均得依我國法律為追訴處罰。

二、證據能力有無之判斷：

㈠、共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人。而證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，亦為刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不可能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審時，共同被告作證時可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結所為之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察詢問時所為之陳述，倘內容與審判中不符時，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，則此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，更應賦與證據能力。準此，本案共同被告吳世耀，以被告身分於偵查中在檢察官前，或法官前以被告地位所為之陳述，雖未具結（依法不得令以被告身分具結），惟與其於原審審理時，所述繁簡不一，於程序上既有前述特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，應認有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據上訴人即被告林文彬於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第88頁反面、第144頁、本院卷第32頁反面、第55頁反面），核與被告吳世耀證述情節大致相符（見偵卷二第198頁至第202頁、原審卷第66頁至第69頁、第141頁至第144頁反面），並有加拿大駐台辦事處電郵情資及移民署駐溫哥華移民工作組情資（含電子郵件及其附件、駐溫哥華辦事處移民工作組101年7月9日加裕字第263號書函及附件相片）、被告林文彬之中華民國普通護照申請書、陳巍文之中華民國普通護照申請書、被告林文彬之入出境紀錄、被告林文彬之護照內頁、航空公司訂劃位紀錄、特定航班旅客名單（101年6月23日澳門飛往桃園之BR806號班機、101年6月23日桃園飛往溫哥華之CI032號班機、101年6月23日澳門飛往桃園之GE372號班機、101年6月23日桃園飛往高雄之CI309號班機）、同案被告吳世耀遭扣案之APPLE IPHONE 3GS廠牌行動電話內資料之截圖（含被告林文彬與同案被告吳世耀間之簡訊、電子機票收據、同案被告吳世耀與偷渡之真實姓名不詳大陸地區人民間之簡訊、臺北至澳門來回班機之訂位資料、遭變造為凌聞平之中華民國護照圖片、陳巍文之真正中華民國普通護照圖片）、扣案之HP廠牌筆記型電腦內存儲資料（含偷渡客之照片、雄獅旅行社訂位紀錄、電子機票旅客行程收執聯、陳巍文之中華民國普通護照內頁照片、林晉德之中華民國普通護照內頁照片、電子機票訂單收執聯、機票航班資料、電子機票收據）、機場監視器翻拍照片、林晉德之中華民國普通護照申請書、林晉德之國人遺失護照資料查詢、被告林文彬之護照內頁、有關被告林文彬之稽核查詢、海南航空公司之退票紀錄、海南航空公司之退票收據、長榮航空公司之劃位紀錄、同案被告吳世耀遭扣案之APPLE IPHONE 3GS廠牌行動電話內資料之截圖（含遭變造為林文平之中華民國護照圖片、林晉德之真正中華民國普通護照圖片）、扣案之HP廠牌筆記型電腦內存儲資料（含電子客票行程單、訂位單）、特定航班旅客名單（101年6月30日澳門飛往桃園之BR802班機、101年6月30日桃園飛往多倫多之BR036班機）、機場監視器翻拍照片、德國駐香港辦事處電郵情資（含電子郵件及附件之被告林文彬、陳惠金、楊芳護照照片）、邱俊清之中華民國普通護照申請書、凃貴華之中華民國普通護照申請書、被告林文彬之護照內頁、扣案之HP廠牌筆記型電腦內存儲資料（含電子客票行程單、邱俊清之真正中華民國普通護照圖片）、同案被告吳世耀遭扣案之APPLE IPHONE3GS廠牌行動電話內資料之截圖（含澳門入出境登記表翻拍照片）等件附卷可稽（見偵卷一第61至63頁、第65至66頁、第68頁至第68頁反面、第73至74頁、第77頁反面、第79至80頁、第83至87頁、第89頁、第95頁、第109頁、第114頁、第122頁、第124至第131頁、第134頁、第136頁、第138頁、第141至145頁、第147至149頁、第157至160頁、第164至165頁、第167頁、第171頁、第172頁、第175至177頁、第180至182頁、第184至190頁、第195頁、第204頁、第224至227頁；偵查卷二第84至88頁、第94至95頁、第100至101頁、第108頁、第111至113頁、第116至117頁、第125至126頁），亦有上開APPLE IPHONE 3GS行動電話、HP廠牌筆記型電腦扣案可資佐證，足見被告林文彬前開任意性自白核與事實相符，應堪予採信。綜上所述，本件事證明確，被告林文彬犯行洵堪認定。

二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林文彬行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日生效施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告林文彬就事實欄一、㈠、㈡部分所為，係犯入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪及護照條例第2項、第1項之行使變造護照罪；被告林文彬就事實欄一、㈢部分所為，係犯入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定，應依同條例第80條第1項後段之臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪及護照條例第2項、第1項之行使變造護照罪；又按護照條例第24條第2項、第1項之行使變造護照罪，其犯罪構成要件係針對刑法第216條、第212條之特種文書另列特別明文處罰規定，係屬法規競合，而上開護照條例處罰規定之法定刑度較前開刑法之刑罰規定為重，立法日期亦較後，護照條例應係特別規定，自應優先適用，併此敘明。而被告林文彬就本件所為之變造護照之低度行為，為行使變造護照之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、就事實欄一、㈠所示有於101年6月23日當天先後2次行使變造護照之行為，犯罪時間密接，手法亦屬相同，主觀上係對於順利偷渡前往加拿大，而基於同一動機所生之單一犯意，客觀上，各行為之獨立性亦薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，應認事實欄一、㈠部分僅論以一行使變造護照罪。

㈢、被告林文彬就事實欄一、㈠所示之入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪部分與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，就事實欄一、㈠所示之行使變造護照罪部分，亦與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員及真實姓名年籍不詳之大陸地區男子間，亦有犯意聯絡及行為分擔；被告林文彬就事實欄一、㈡所示之入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪部分與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，就事實欄一、㈡所示之行使變造護照罪部分，亦與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員及真實姓名年籍不詳之大陸地區男子間，亦有犯意聯絡及行為分擔；被告林文彬就事實欄一、㈢所示之入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定，應依同條例第80條第1項後段之臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪及護照條例第2項、第1項之行使變造護照罪部分與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，就事實欄

一、㈢所示之行使變造護照罪部分，亦與同案被告吳世耀、真實姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員及大陸地區人民陳惠金、楊芳間，亦有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

㈣、被告林文彬就事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係以一行為同時觸犯入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪及護照條例第2項、第1項之行使變造護照罪；被告林文彬就事實欄一、㈢部分所為，均係以一行為同時觸犯入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定，應依同條例第80條第1項後段之臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪及護照條例第2項、第1項之行使變造護照罪，均為想像競合犯，就事實欄一、㈠、㈡、㈢部分均應從一重以入出國及移民法第73條第1項之運送非運送契約應載之人至他國罪處斷。公訴意旨雖指入出國及移民法第73條第1項為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定之特別法，應依優先適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定，而論以該條例第80條第1項之罪。惟查，細譯入出國及移民法第73條第1項及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項之構成要件，犯罪態樣及模式未盡相同，且觀諸入出國及移民法第73條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金」，而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項規定，而論以該條例第80條第1項之法定刑僅為「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以上1,500萬元以下罰金」，可見入出國及移民法第73條第1項法定刑重於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之法定刑，應認前者為重法，後者為輕法，實難認兩者間有特別法之關係，是公訴意旨此部分所指，容有誤會。

㈤、另起訴書就被告林文彬涉犯行使變造護照罪部分，雖漏未引用，然起訴犯罪事實已論及，且此部分與已起訴之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，已如前述，依審判不可分原則，當為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈥、被告林文彬上開所犯入出國及移民法第73條第1項之3罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈦、又被告林文彬雖就事實欄一、㈠、㈡部分所犯之入出國及移民法第73條第1項等2罪主張有自首適用云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院97年度台上字第5969號、95年度台上字第1785號判決意旨參照）。經查，經原審依職權向內政部入出國及移民署國境事務大隊函詢有關被告林文彬所涉之起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢等犯行有無自首適用，內政部入出國及移民署國境事務大隊則於103年7月22日以移署境桃特益字第0000000000號函復以：1.有關犯罪事實一、㈠部分，該大隊於101年6月26日即接獲加拿大邊境管制局駐臺官員之電子郵件，該電子郵件內容表示，有小蛇於101年6月23日使用中華民國護照偷渡溫哥華，而該本中華民國護照之英文署名為「LINWEN PIN」，該大隊即據此展開調查，經調閱桃園機場監視器錄影畫面及比對訂位紀錄，確認被告林文彬有以交換登機證之方式掩護大陸地區人民偷渡加拿大；2.有關犯罪事實一、㈡部分，該大隊於101年7月3日接獲加拿大邊境管制局來電告知，加拿大於101年6月30日查獲人蛇持中華民國護照偷渡之案件，該本中華民國護照之英文署名為「LIN WEN PIN」，而該大隊調閱101年6月30日在桃園機場監視器錄影畫面及訂位紀錄，確認被告林文彬以雙重訂位交付登機證後辦理退關之方式掩護大陸地區人民偷渡加拿大；3.有關犯罪事實

一、㈢部分，該大隊於101年8月20日接獲德國駐香港移民官之電子郵件情資，該電子郵件內容表示，被告林文彬於101年在澳門企圖掩護2名大陸地區女子持用變造之中華民國護照前往韓國，該大隊即刻據此展開調查等情，有上開函文暨附件之電子郵件在卷可考（見原審卷第98頁至第102頁），核與證人即本件承辦員警劉益志於原審審理時證述之情節大致相符（見原審卷第125頁反面至第126頁），且觀諸被告林文彬經員警詢問後所製作之第一次警詢筆錄所示，詢問時間為101年10月8日，被告林文彬雖於該次詢問時，主動向員警供出有關起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行等情（見偵卷一第152頁至第153頁反面），然被告供出之時點仍較內政部入出國及移民署國境事務大隊接獲情資展開調查為晚。據此，依上開函文內容可知，職司犯罪偵查之公務員已有確切之根據得為合理懷疑被告有涉及事實欄一、㈠、㈡所示犯嫌，爰依上開說明，被告自不符合自首要件。是被告林文彬主張其此部分犯行有自首之適用，難認有據。

四、原審以被告林文彬所為事證明確，適用入出國及移民法第73條第1項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項後段、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項之規定，併審酌被告林文彬無視入出國及移民法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例防杜國際間偷渡行為之規定，亦違反他國移民政策而恣意偷渡大陸地區人民，影響國際社會對臺灣觀感，然犯罪地除在我國境內，亦在我國境外，對於國內及國外治安所生危害難謂非鉅，惟念其係擔任人頭角色，且犯後坦承犯行，深具悔意，犯後態度良好，兼衡其智識程度、犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、5月、5月，並各諭知易科罰金折算標準，嗣再定應執行有期徒刑1年，並諭知易科罰金之折算標準。而扣案之APPLE廠牌、IPHONE 3GS機型之行動電話1支（含門號00000000000號SIM卡1張），雖係同案被告吳世耀供事實欄一、㈠所示犯行所用之物，然無證據證明為同案被告吳世耀所有，爰不予宣告沒收。又扣案之HP筆記型電腦1台、長江廠牌白色行動電話1支，均非屬違禁物，復查無證據可資證明為同案被告吳世耀所涉本件如事實欄一所示犯行所用之物，亦不予宣告沒收。另就陳巍文、林晉德、凃貴華、邱俊清等人遭變造之中華民國護照，雖各係供被告林文彬、同案被告吳世耀、不詳人蛇集團成年成員與偷渡之大陸地區人士共犯本件各次行使變造護照犯行所用之物，然上開物品均未據扣案，且均非屬違禁物，復無確據證明尚存在，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告林文彬上訴意旨，以其於101年8月20日受同案被告吳世耀指使在澳門機場內帶陳惠金、楊芳辦理出境前往韓國仁川機場，並順利入境至韓國，完全沒有經過台灣地區與大陸地區，所搭乘飛機亦是澳門航空NX826班機，根據刑法第7條之規定，對於第1項台灣地區人民在台灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之，原判決就此認為有管轄權，尚有未當，且其於犯罪後，有請友人林憲吾陪同前往內政部入出國及移民署國境事務大隊向該隊特殊勤務隊專員陳銘作表示自首，當時移民署官員並未表示已發覺被告犯罪，惟陳銘作僅將其護照影印後，即要被告回家等待通知，該員警難謂非為績效而未將被告列為自首，否則不需先影印被告之資料再通知被告前往製作筆錄，原判決就此卻未予論述云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案本案論罪科刑法條全文：入出國及移民法第73條在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。

前項之未遂犯，罰之。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1（船舶、航空器及其他運輸工具不得私運大陸地區人民）中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，不得私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區。

臺灣地區人民不得利用非中華民國船舶、航空器或其他運輸工具，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條（罰則）中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。

前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。

刑法第7 條之規定，對於第1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。

第1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。