臺灣高等法院104年度上易字第1958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1958號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

邱俊傑

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第689號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第26314號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林賢源（所涉犯行業經原審判處罪刑確定）與邱俊傑於民國103年9月25日下午2時50分許，行經郭春嬌位於新北市○○區○○路000巷00號2樓住處，見上開住處後面陽臺窗戶未上鎖之際，認有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由林賢源攀爬至上開住處2樓後，再踰越該後陽臺窗戶而侵入該住宅內，林賢源再打開上開住處大門讓邱俊傑侵入該住宅內，邱俊傑並戴上其所有之三花牌黑色手套1雙後，共同徒手竊取郭春嬌所有之現金新台幣（下同）14,700元、舊紙幣219元、舊硬幣1批、石英錶1只、翡翠手鍊1條、玉石手環2只、玉石項鍊1條、珍珠項鍊1條、貝殼項鍊1條、金色項鍊3條、戒指13枚、耳環9枚、手提包11個、存摺18本、洋酒1瓶、水墨用品組1組、宏碁牌電腦主機1臺、護照2本、個人證件10張、NIKON牌相機1臺（均經郭春嬌領回），2人得手後隨即逃逸。嗣於同日下午3時許，林賢源駕駛懸掛車牌號碼00-0000號車牌之銀色自用小客車並搭載邱俊傑，行經新北市○○區○○街00巷00號前，因形跡可疑為警盤查，警方當場查扣如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件上訴人即檢察官、被告邱俊傑就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並經證人即同案被告林賢源於警詢、偵訊及原審供明在卷，核與證人即被害人郭春嬌於警詢時證述情節大致相符，復有贓物認領保管單及現場查獲、作案用工具與贓物等照片附卷可稽，且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。又條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。至所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號判例參照）。而窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備。又踰越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（參最高法院76年台上字第2972號、27年上字第1887號判例意旨）。查被告與共犯林賢源為本案竊盜犯行時，係見被害人上開住處之後陽臺窗戶未鎖，即以踰越該後陽臺窗戶之方式而侵入上址行竊，業經認定如前，是核其所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪。又被告與林賢源間，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告侵入被害人住宅之行為，未據被害人提出告訴，復已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無另構成侵入住宅罪之餘地。再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照），是被告所為本件竊盜犯行，雖兼具2款加重情形，揆諸前揭說明，仍應僅成立1罪，亦附此敘明。

四、原審認被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然按：最高法院104年度第6次刑事庭會議決議係謂：「刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢5年以內，應構成累犯。」是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院104年度台上字第2869號判決參照）。查本件被告前於95、96年間因犯施用毒品、持有毒品、竊盜等案件，經本院以96年度聲字第2403號裁定更定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案，刑期起算日95年12月6日，指揮書執畢日期98年8月5日，該執行完畢日期，至被告再犯本件之罪時，已逾5年），又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第141號判決判處有期徒刑1年3月確定，並由該院以96年度聲減字第2092號裁定減刑為有期徒刑7月又15日確定（下稱乙案），雖曾經檢察官指揮執行，其刑期自98年8月6日起算，執畢日期為99年3月20日。惟檢察官在該罪尚未執行完畢前，即就該罪聲請與被告另於96年間，因竊盜等案件，經本院以97年度上訴字第2703號判決判處有期徒刑1年4月（共11罪），各減為有期徒刑8月（共11罪），應執行有期徒刑6年確定（下稱丙案），定其應執行之刑，並經本院於98年10月12日以98年度聲字第2862號裁定更定應執行有期徒刑6年6月確定（下稱丁案）。檢察官依該裁定另發執行指揮書，其刑期自98年8月6日起算（接續甲案執行），指揮書記載執行完畢日期105年2月5日。是原就乙案先前核發之指揮書自已失效，上開乙案、丙案所處之刑，應以該二案所定應執行之刑（即丁案）均執行完畢時，始為執行完畢。嗣被告於102年6月6日假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2年5月3日（現執行中），此有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告故意再犯本件之罪時，乙案既未執行完畢，原判決依累犯論處，即有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決論被告以累犯部分，係違背法令，為有理由，自應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取財物，竟因貪圖不法利益即恣意竊取他人財物，行為實屬可議，兼衡被告犯罪後坦承犯行，尚有悔意，且所竊物品價值非鉅，並已歸還被害人，暨其犯罪手段、動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、扣案如附表編號一所示之三花牌黑色手套1雙，係被告所有，且供犯本件加重竊盜犯行所用之物，業經被告供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號二、三所示之物，雖均為被告所有，但非被告犯本件犯行所用之物，亦經其供述在卷，又非屬違禁物，故不予宣告沒收之。另扣案如附表編號四、五所示吸食器1組、海洛因1包，則分別係被告與同案被告林賢源另涉違反毒品危害防制條例犯行之重要證物，復無任何證據足認與本案竊盜犯行有關，爰不予宣告沒收。末如附表編號六至十一所示之物，均非被告所有，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。