臺灣高等法院104年度上訴字第2398號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2398號

上訴人

即被告

陳垠強

選任辯護人

劉欣怡律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第117 號，中華民國104 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第3014號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國104 年1 月17日凌晨1 時30分許，在新北市新莊區新北大道某處巷內，因借新臺幣（下同）5 萬元予真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子，阿達遂交付具殺傷力仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）及供該手槍使用具殺傷力之非制式子彈2 顆予甲○○以抵債，甲○○乃自斯時起持有前揭具有殺傷力之槍枝及子彈。嗣於104 年1 月19日下午5 時5 分許，甲○○在臺北市萬華區環河南路與和平西路口為警盤檢，於犯罪遭發覺前，主動告知員警其持有槍彈之犯行，並將上開槍彈交予員警扣案，自首並接受裁判，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告甲○○之辯護人均同意作為證據（見本院卷第44頁反面、45頁），而被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟其於原審亦同意前揭被告以外之人於審判外之陳述作為證據（見原審卷第35、36頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據。

二、上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第7 至10頁、第40頁反面至第41頁，原審卷第34頁反面、第82頁），並有扣案物品照片6 張（見偵卷第18、19頁）、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見偵卷第21至24頁）在卷可佐。又扣案之改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈，鑑定情形如下：( 一) 、2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局104 年2 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵卷第58、59頁），堪認上開扣案槍枝及子彈2 顆均具有殺傷力無訛。綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是本件被告固同時持有多數子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，僅就持有子彈論以單純一罪即為已足。又被告同時取得扣案具殺傷力之槍枝及子彈後而持有之，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）被告( 一) 前於97年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於98年6 月26日，以97年度訴字第1488號判決處有期徒刑3 年3 月確定；又於97年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院於98年3 月16日，以98年度簡字第18號判決處有期徒刑3 月確定；又於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於98年4 月22日，以98年度桃簡字第412 號判決處有期徒刑3 月確定；又於98年間，因偽造文書等案件，經本院於99年5 月24日，以98年度上訴字第4499號判決處有期徒刑6月（偽造公印罪部分）、4 月（偽造特種文書罪部分，此部分於99年4 月29日確定）；上開各罪並經本院於100 年3 月10日，以99年度聲字第3884號裁定應執行有期徒刑3年8 月確定；( 二) 又於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於98年12月8 日，以98年度簡字第7389號判決處有期徒刑5 月確定；上開( 一) ( 二) 所示之罪接續執行，並於102 年2 月5 日縮刑假釋出監，所餘刑期併付保護管束，至102 年5 月6 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號、92年度台上字第422 號判決意旨參照）。經查，被告持有槍枝、子彈後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，於104年1 月19日下午5 時許在臺北市萬華區和平西路與環河南路口，因被告遇警形色慌張，為警方攔下盤查，盤查過程中，警方發現被告甚為緊張，因而詢問被告身上是否有違禁物品，被告即向警方坦承所騎乘之機車置物箱內有1 把改造手槍及子彈，願意配合並主動取出交給警方乙情，業據被告於警詢中供述綦詳（見偵卷第7 、8 頁），並有員警職務報告1 份在卷可查（見原審卷第28頁），足認本案承辦員警當時雖依自己之辦案經驗，主觀認為被告不無涉嫌犯罪之可能，然尚乏確切之根據，足對被告為合理之懷疑，則被告於警員尚未採取搜索動作前，主動坦承並交出扣案槍彈，揆諸前揭說明，當符合自首之要件，被告並報繳其持有之全部槍彈，惟審酌被告係遭員警盤查，並詢問被告身上有無違禁物後，始坦認上情，認本件不宜給予免刑，爰依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑。並依法先加後減之。

（四）扣案如附表所示之物，經鑑驗均具有殺傷力，屬於違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於扣案業經試射之非制式子彈1 顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，即不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案之不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，因無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年2 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵卷第58、59頁），其非屬違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。

四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，審酌槍枝、子彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有槍彈，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視公權力而擅自持有槍枝、子彈，原不宜輕縱，惟念本件被告持有槍彈之原因在於他人以槍枝、子彈抵債，且持有時間甚短，尚非一般擁槍自重，希冀藉此在外逞兇鬥狠之不肖份子可比，其犯罪之動機、目的，尚非不可索解，被告持有之槍枝、子彈數量亦非鉅，又查無被告持槍在外逞兇作惡之不法事證，參以被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自述高中畢業之教育程度及貧寒之家庭經濟狀況（見偵卷第6 頁），且現有正當工作，有名片1 紙在卷可佐（見原審卷第84頁），及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金10萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨說明扣案如附表所示之物，為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：被告詳實供出槍砲、彈藥來源為阿達，若偵查犯罪警察機關或檢察署繼續循此線索追蹤，必能因此查獲阿達，而有防止重大危害治安事件發生之可能，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項免刑或減輕其刑，有所不當。又被告僅係代阿達暫為保管前揭具殺傷力之槍、彈，並無強烈違反社會規範之意識，被告之主觀惡性較低，且客觀上並未對前揭槍、彈加以利用，且被告自首並始終承認犯行，顯具悔意，持有期間僅數日，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑等語。惟查：經本院函詢臺北市政府警察局萬華分局，該局回覆：「經查被告並未供述查獲槍砲彈藥之來源，亦未因而防止重大危害治安事件之發生」等語，有臺北市政府警察局萬華分局104 年11月13日北市警萬分刑字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第48頁），且遍觀被告之歷次供述，被告僅告知槍彈來源係阿達，惟未提供阿達之年籍資料、聯絡方式供追查（見偵卷第9 、10、41頁），難認被告已供出槍、彈來源，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑條件，上訴意旨此部分之指摘為無理由。又原審就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由中具體說明，已如前述，原審實已考量被告坦承犯行、阿達以前揭槍、彈抵債、被告未持槍犯他罪、持有期間尚短及被告家庭狀況不佳等情，顯已斟酌被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑之各項情狀，況被告無視持有具殺傷力之槍、彈，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，猶甘冒重典，未經許可持有前揭具殺傷力之槍、彈，其行為對於社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為不嚴重，故被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且被告之犯行業依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，並無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自不得再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。故被告指摘原審未依刑法第59條酌減其刑，有所未洽云云，尚不可採。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。