臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳垠強

選任辯護人

賴勇全法扶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1256號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28623號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳垠強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年5月22日11時許，以其持用之行動電話門號0000000000號透過LINE通訊軟體（暱稱「明月－幾時有」），與余容杏聯繫交易毒品事宜，並於同日19時許，在新北市○○區○○路0段000號統一超商前，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣甲基安非他命4公克與余容杏。嗣於109年7月23日0時10分許，為警在臺中市○○區○○○街00號清水服務區將其拘提到案，並於同日1時50分許，在其所駕駛停放於新北市○○區○○路00號前之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得甲基安非他命10包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝勺2支、玻璃球3顆，復在其身上扣得iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告陳垠強（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第122至125頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告經合法傳喚，未於本院最後一次審理時到庭陳述，惟上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時坦承不諱，核與證人余容杏、李佳榮於警詢及偵查中之證述大致相符（偵卷第13至17、23至24、72至73頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告與證人余容杏間之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片6張、監視器錄影畫面翻拍照片12張、現場及扣案物品照片16張在卷可憑（偵卷第29至44頁），復有被告持用之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告買入或取得毒品之進價及販出之銷價間差額之具體事證，惟其出面交付毒品予證人余容杏，交易期間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？是被告本件販賣毒品之行為，確有牟取不法利益之意圖，應屬無疑。

㈢綜上所述，被告前揭販賣甲基安非他命之犯行事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因⒈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第117號判處有期徒刑1年8月，上訴後，由本院以104年度上訴字第2398號駁回上訴，再經上訴，由最高法院以105年度台上字第1339號駁回上訴確定；⒉施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第771號判處有期徒刑5月確定；⒊施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第443號判處有期徒刑4月，上訴後，由同院以104年度簡上字第56號駁回上訴確定；⒋施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度壢簡字第1456號判處有期徒刑6月確定；⒌施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1503號判處有期徒刑5月確定；⒍持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1689號判處有期徒刑5月確定；⒎施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第750號判處有期徒刑6月確定。上開第⒈至⒍所示案件，經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第3632號裁定定應執行有期徒刑3年確定，並與前揭⒎所示案件接續執行，於107年9月7日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年12月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前有持有第一級毒品及施用第二級毒品之前科，經判處罪刑並執行後，仍不思澈底戒絕毒品，反再次沾染毒品，顯見其刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，故依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。本件被告於警詢、偵查及原審審理時，均坦承本案販賣甲基安非他命之行為（偵卷第9至10、65至66頁、原審卷第107頁），應認被告本案犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，以免因損人利己之減刑誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無適用該規定減刑之餘地（最高法院107年度台上字第4280號刑事判決意旨參照）。本件被告於警詢及偵查中供承其販賣之甲基安非他命係向綽號「琦琦」之男子所購買，並指認「許坊琦」即為其所述之「琦琦」。嗣員警依被告提供之情資查獲許坊琦到案等節，固有被告警詢、訊問筆錄、新北市政府警察局土城分局110年3月15日新北警土刑字第1103689916號函及檢附之刑事案件報告書、許坊琦警詢筆錄各1份可佐（偵卷第9頁正反面、66頁，原審卷第131至142頁）。然經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以：許坊琦堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊不認識陳垠強，不可能賣毒品給他等語。又陳垠強於偵查中供稱：伊與許坊琦是用FACE TIME聯繫購買毒品，但後來伊和許坊琦有糾紛，就將許坊琦封鎖，故沒有留存對話紀錄等語，且因許坊琦與陳垠強聯繫之方式係透過FACE TIME，故無法調閱手機通聯；復參以本件並未實施過通訊監察，亦無目擊證人、扣案毒品或帳冊等旁證可佐，是本件除陳垠強之單一證述外，別無其他積極證據足資佐證；況陳垠強係因另案涉犯施用毒品案件被查獲後，方指認許坊琦有上開販賣毒品之情事，實難排除陳垠強係為求得毒品危害防制條例減刑相關規定之寬典，方為不利於許坊琦陳述之可能性，其證言之憑信性顯有不足，自難僅憑陳垠強單一證言，遽認許坊琦涉有販賣毒品之犯嫌等情為由，認許坊琦罪嫌不足，而以110年度偵緝字第507號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書附卷足參（原審卷第143至144頁）。再者，被告復指證其於109年7月1日18時許在新北市○○區○○路00號上格飯店某房間內，向許坊琦以10萬買受重量約4兩（約140公克）之甲基安非他命，嗣於翌日，在同區五華街7巷之五常公園內，許坊琦僅交付價值1萬5千元、重30公克之甲基安非他命予被告等情，惟此為許坊琦所堅決否認，而卷附被告與許坊琦之訊息紀錄尚不足以證明彼等2人兼有毒品交付事宜。又卷附行動上網歷程紀錄亦不足以顯示彼等間有聯繫買賣毒品之情事。臺灣新北地方檢察署乃於110年4月28日以110年度偵字第8005號對許坊琦為不起訴處分，此亦有該處分書在卷可證（本院卷第23至25頁）。況被告所指證此部分向許坊琦買入甲基安非他命之時間係於109年7月1、2日，並非本案被告買入甲基安非他命再轉賣予余容杏之時間（109年5月22日），參照最高法院109年度台上字第2620號、第5027號判決意旨，益見許坊琦並非被告毒品來源之上游。又被告於原審審理時供承其雖有於110年3月中旬及同年3月31日向新北市政府警察局中和分局、臺灣新北地方檢察署檢察官供出毒品上游，然其提供予檢警之資料均係於案發後其與許坊琦間之交易內容等語（原審卷第196至197頁）。經本院函調有關資料，有該分局以110年9月15日新北警中刑字第1104668010號函暨函覆刑事案件偵查卷宗、扣押物品目錄表、現場照片、車籍資料系統表、全戶戶籍資料、刑案資訊系統等件（本院卷第143至225頁）在卷可稽。是被告固供述本案其毒品來源為「許坊琦」，惟因未有明確證據，不足說服偵查機關或原審其本案販賣之毒品來源確係「許坊琦」，亦即有偵查或調查犯罪職權之公務員並未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，另證人游程皓於本院審理時證稱：我認識本案被告，我於109年6月底或7月初有與被告一起去買毒品（甲基）安非他命，是在三重區上格或格上旅館，是被告去聯繫，是綽號叫「琦琦」的人，他們互相認識，被告與「琦琦」聯繫後，被告在電話中說要30萬元、7兩的安非他命，「琦琦」來旅館後，我們就一起把30萬元給他，「琦琦」只拿4兩安非他命給我們，我把其中3兩半拿走，「琦琦」還差被告東西（即毒品安非他命），就只有這一次，我不知「琦琦」真實姓名、身分，109年5月間沒有與被告向「琦琦」買毒品，被告分別2次向中和分局、土城分局陳述其向「琦琦」買毒情形，向土城分局是109年6月中旬在上格旅館以6萬元買3兩甲基安非他命，又於不詳時日在上格旅館以11萬5千元買250公克甲基安非他命，我不知是那一次，我只記得時間（109年6月底至7月初），只去過1次等語（本院卷第267至270頁），證人游程皓指證與被告一起向許坊琦買入毒品甲基安非他命時間係在109年6月底至7月初之間，核與本案被告販賣而購入毒品（109年5月22日）並不相同，依前述最高法院判決要旨，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，且證人游程皓供證只此1次，足見上開證言不足以證明被告於本案出售予余容杏之甲基安非他命係向許坊琦購買。是其雖供出毒品來源係許坊琦，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合。從而，辯護人主張應有該條項減輕或免除其刑之適用，即屬無據。

㈥辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其將毒品出售，造成甲基安非他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是就被告本案販賣第二級毒品犯行，無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。

三、駁回上訴之理由

㈠原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，爰審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行、教育程度、家庭與經濟狀況（原審卷第201至202頁）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，及於犯後坦承犯行，並就取得毒品之來源、過程向偵查機關具體陳述，良有悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。

㈡至沒收部分說明如下：

⒈被告販賣第二級毒品實際所獲對價5000元，屬因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供作與證人余容杏聯繫交易毒品事宜之用乙情，業據被告供述明確（偵卷第65至66頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。

⒊按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。上開規定所謂「供犯罪所用之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院108年度台上字第695號刑事判決意旨參照）。查新北市政府警察局土城分局於109年7月23日1時50分許在被告駕駛之自用小客車內，固扣得甲基安非他命10包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝勺2支、玻璃球3顆，惟被告供稱上開甲基安非他命係供己施用，電子磅秤為其購買毒品時用以秤重，吸食器、分裝勺與玻璃球則係其施用毒品之工具等語（偵卷第8頁反面至第9頁、65頁反面），且被告於本案為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而由原審以109年度毒聲字第699號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審以110年度毒聲字第176號裁定令入戒治處所施以強制戒治等節，有上開裁定、本院被告前案紀錄表各1份可考，足見被告確有施用甲基安非他命之行為，復無證據證明前揭扣案物與被告本件販賣第二級毒品之犯行有關。又除甲基安非他命外，其餘扣案物品核其性質亦非屬違禁物或應義務沒收之物，故皆不於本案宣告沒收銷燬或沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，對被告宣告沒收及不予沒收亦均合於規定，被告上訴意旨，仍執前詞，企圖邀依毒品危害防制條例第17條第1項再減輕其刑之寬典，為無理由，應予駁回。

㈢原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，對被告宣告沒收及不予沒收亦均合於規定，被告上訴意旨，空言主張應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。