臺灣高等法院104年度上訴字第3050號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3050號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭木川

上列上訴人因被告涉犯毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第172 號，中華民國104 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第8434號、103年度偵字第12050號、103年度偵字第12601 號、104年度偵字第6598號、104年度偵字第8168 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。

二、檢察官上訴意旨略以：被告在偵查中雖坦承持有本件之槍枝主要組成零件、甲基麻黃鹼液體及晶體等物，但是否有坦承製造槍枝及第二級毒品未遂犯行，不無疑義（按被告已於警詢中自白，例如103年度偵字第12050號卷手寫頁數第26至31頁等，其餘出處詳原審判決書第5 頁，檢察官此部分上訴意旨亦有誤解），又其持有待製造之毒品數量非寡、改造槍枝之工具完備，所為嚴重敗壞社會秩序，危害非輕，原審未妥適量刑，僅合併量處有期徒刑5年6月（按原審尚有合併量處5月有期徒刑），有違比例原則及公平原則云云。被告上訴意旨則略以：伊均坦承犯行並配合調查，惟原審判刑13年，實屬過重（按原審合併定刑5年6月及得易科罰金之5月，被告上訴意旨將檢察官之求刑誤為判決刑度），希法官能體諒伊為家中獨子，家有年長母親及2歲兒子待照顧，伊負所有經濟重擔，不得已犯案，應有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕之情形，原審不僅未審酌刑法第57條所有事由，亦未予審酌刑法第59條情事，適用法則容有未當，請撤銷原判決而重輕量刑，伊會在服刑期間深切反省云云。

三、惟查：

(一)本件原審除依被告郭木川於偵審中就各犯行之自白外，復依下列證據為憑：就原判決犯罪事實一㈠非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分，另有證人潘信璵警詢供述內容、鑑定證人陳彥廷證述在卷，並有鐵皮屋屋主賴秀美與潘信璵簽訂之房屋租賃契約、鐵皮屋之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場證物清單、現場蒐證照片、刑事鑑識中心支援文山第二分局偵辦郭木川涉嫌槍砲毒品案現場勘查報告、刑案現場測繪、鐵皮屋現場搜索光碟及翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部函文、台北市政府警察局鑑驗書附卷可稽，復有原判決附表一、二、三所示物品扣案可佐；就原判決犯罪事實一㈡製造第二級毒品未遂部分，另有證人潘信璵之指述，並有鐵皮屋屋主賴秀美與潘信璵簽訂之房屋租賃契約書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物品照片、上開鐵皮屋之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場證物清單、現場蒐證照片、刑事鑑識中心支援文山第二分局偵辦郭木川涉嫌槍砲毒品案現場勘查報告、刑案現場測繪圖、上開鐵皮屋現場搜索光碟乙份及翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台北市政府警察局鑑驗書；交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書乙份、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨毒品純質淨重換算表等在卷可憑，復有原判決附表四、五、六所示物品扣案可佐；就原判決犯罪事實一㈢酒後駕駛公共危險、妨害公務等犯行部分，另有證人即案發當時執勤員警蘇詠祺偵訊證述、證人即發案當時執勤員警鄭聰賢偵訊證述，及臺北市立聯合醫院中興院區檢驗醫學科血液酒精濃度報告單、刑法第185條之3案件測試觀察記錄表、臺灣士林地方法院檢察鑑定許可書、現場蒐證光碟、檢察官勘驗「警方蒐證畫面（FILE402 ）」勘驗筆錄等附卷等資為論罪，因認被告所犯，原判決犯罪事實一㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪，被告以一行為同時持有具有殺傷力之子彈1顆，以及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支，係以一行為觸犯持有子彈及持有槍砲主要組成零件2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有槍砲主要組成零件罪處斷，又被告製造槍枝前，持有槍枝主要組成零件之行為，為製造槍枝之前階段行為，不另論罪；原判決犯罪事實一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪，被告持有第二級毒品、第四級毒品純質淨重均達20公克以上之前階段行為，應為製造第二級毒品未遂之後階段行為所吸收，均不另論罪；就原判決犯罪事實一㈢部分，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪、第135條第1項之妨害公務執行罪、第140條第1項前段侮辱公務員罪及第309條第1項公然侮辱罪，被告雖同時對正在依法執行勤務之警員鄭聰賢、蘇詠祺2 人當場侮辱，惟僅侵害一個國家法益，屬單純一罪，至於在罪數方面，原判決亦詳為說明被告在不特定人得以共見共聞之道路旁，對於正在依法執行職務之警員鄭聰賢、蘇詠祺，當場侮辱，一行為而同時該當刑法第140條第1項前段侮辱公務員罪及第309條第1項公然侮辱罪，惟刑法第140條第1項前段侮辱公務員罪是侵害國家法益，刑法第309條第1項公然侮辱罪是侵害個人法益，是被告之一侮辱行為係侵害不同法益，應論以想像競合。又查，被告出手推擠警員鄭聰賢及當場公然侮辱警員鄭聰賢、蘇詠祺之行為，依一般社會通念，評價為一行為，是被告以一行為同時觸犯妨害公務執行罪、侮辱公務員罪及公然侮辱罪三項罪名，侵害國家法益（妨害公務執行罪、侮辱公務員罪部分）、鄭聰賢及蘇詠祺2人之個人法益(公然侮辱罪部分)，均為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之刑法第135條第1項妨害公務執行罪處斷。綜上，被告所犯上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪、製造第二級毒品未遂罪、駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪、妨害公務執行罪，犯意各別，罪名互異，均予分論併罰。復說明被告前於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨。再說明上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪、製造第二級毒品未遂罪均非屬不能犯之旨，而因刑有加重及減輕，故依法先加重後減輕之。另詳述被告所犯製造第二級毒品未遂罪部分，於偵查（含警詢）及法院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。亦詳為說明被告及辯護人雖陳明被告已坦承犯行，目前與妻子離婚、有2 歲幼子待扶養、雙親生病尚待治療等生活狀況，惟仍不能適用刑法第59條之規定酌減其刑之理由。而原判決在量刑上乃審酌被告就原判決犯罪事實一㈠未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂犯行部分，具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，被告持有大量槍枝零件及改造槍枝之工具，著手非法製造具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，產生莫大威脅，惡性非輕，惟考量被告於法院準備程序及審理時坦承犯行，態度尚可，且其加工改造之槍枝因欠缺楔型塊、複進彈簧等零件，未能進一步組合完整槍枝而無殺傷力，對社會尚未造成實際損害；就原判決犯罪事實一㈡製造第二級毒品未遂罪犯行部分，甲基安非他命係具有成癮性之第二級毒品，戕害國民健康甚鉅，被告正值壯年，竟漠視法令禁制，著手製造第二級毒品甲基安非他命，且持有甲基安非他命、製造甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品甲基麻黃、假麻黃，純質淨重均達20公克以上，數量龐大，復持有製造毒品器具，對社會潛藏之危險性甚高，應予非難，惟考量被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均能坦承犯行，態度尚可，且被告加工改良之毒品旨在自己施用，又未達既遂即為警查獲，尚無證據證明係用於販賣牟利或業已流入市面，損害尚未擴大；就原判決犯罪事實一㈢駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之犯行部分，被告漠視政府對酒後不駕駛動力交通工具之法令宣導，飲用酒類後，於體內酒精尚未退卻之際，仍駕駛交通工具，所為除危害己身之生命、身體安危，亦罔顧公眾往來之交通安全，法治觀念薄弱，所為非是，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，及被告查獲後經測得血液中酒精濃度為111mg/dl，換算呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克之犯罪情節；就原判決犯罪事實一㈢妨害公務執行之犯行部分，被告僅因警員執行酒駕勤務，上前攔停盤查，竟因不服取締，對依法執行公務之警員施以暴行及言語侮辱，公然挑戰公權力，視國家法治於無物，危害公務員依法執行職務之威信，侵害鄭聰賢、蘇詠祺之人格尊嚴，對女性缺乏尊重，觀念偏差，所為非是，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，上開犯行復均兼衡被告國中畢業之智識程度，在鋁鐵工廠上班日薪2500元、被告父母年邁有病需人照顧、有幼子尚待扶養之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處不得易科罰金之有期徒刑3年（併科罰金新臺幣3萬元）、2年10 月，有期徒刑部分合併定應執行有期徒刑5年6月，及得易科罰金之3月、3月，合併定應執行有期徒刑5 月，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，另得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準以資懲儆。再附加說明起訴書就被告上開犯行合併求處有期徒刑13年乙節，經綜合全部案情而衡量，認所求刑度尚嫌過重。亦說明應否沒收之理由。足見原審業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

(二)按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審判決量處被告上開各刑，已綜合審酌刑法第57條各項量刑因子，復說明不符合得依刑法第59條減輕其刑之理由，就如何量定其宣告刑之理由，均詳予敘明審酌之因素，則原審所為量刑既未逾越職權，亦無違反比例原則或公平性，所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當，檢察官仍徒憑己意，執詞指摘原判決認定被告在偵查中（含警詢）自白減刑有疑義，量刑有違比例原則及公平原則云云，然被告已於警詢中自白甚明（例如103年度偵字第12050號卷手寫頁數第26至31頁等，其餘出處詳原審判決書第5頁），是檢察官此部分上訴意旨復係誤解，至指摘原判決量刑有違比例原則及公平原則云云，容屬空泛指摘。被告亦徒憑己意，執執詞指摘原判決量刑13年過重，未依刑法第59條減刑不當，未考量所有刑法第57條事由亦不當云云，不僅誤為以檢察官之求刑為原判決之刑度，所請求亦屬空泛指摘。綜上，檢察官及被告均係置原判決已詳為論述各該情節之理由於不顧，仍執陳詞漫事爭論，不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法。其等上訴意旨均顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其等上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。