臺灣高等法院104年度上易字第2576號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2576號

上訴人

即被告

張兆卉

指定辯護人

義務辯護謝允正律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第1355號，中華民國104 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵緝字第1033號、第1034號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張兆卉前㈠於民國98年間，因施用毒品案件，經原審以 100年度審訴緝字第42號判決分別判處有期徒刑6月（共3罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑1年5月確定；㈡於98年間，因施用毒品案件，經原審以98年度壢簡字第2897號判決判處有期徒刑2月確定。上揭㈠㈡各罪刑，嗣經原審以100年度聲字第2291號裁定定應執行刑有期徒刑1年6 月確定。㈢於100年間，因施用毒品案件，經原審以101年度審訴字第262號判決判處有期徒刑7 月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑1年6月接續執行，在101 年10月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年7月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、張兆卉先後擔任檳榔攤之店員，負責銷售檳榔及代為收取價金之業務，均為從事業務之人。詎其竟仍意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列犯行：

㈠於102年12月4日凌晨1 時40分許，利用於址設桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，以下以改制後之行政區稱之）永美路528 號之「蕭」檳榔攤擔任店員之機會，將當日業務上所代為收取而持有之銷售所得共計新臺幣（下同）4,700 元價款侵占入己。

㈡於103年5月5日凌晨0時30分許，利用於址設桃園市○○區○○路0段000號之「嘉德」檳榔攤擔任店員之機會，將當日業務上所代為收取而持有之銷售所得共計16,000元價款侵占入己。嗣因楊聰賢、蘇俊昌查覺有異後報警處理，始循線查悉上情。

三、案經楊聰賢、蘇俊昌分別告訴桃園市政府警察局楊梅分局及大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告經本院合法傳喚未到庭；而檢察官及辯護人於本院審理期日，對於本判決下列所引各項供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第44頁至第45頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，其於原審中雖自白坦承犯行，惟據其向本院所提上訴狀之陳述，固不否認有於前揭時、地利用在「蕭」檳榔攤、「嘉德」檳榔攤擔任店員之機會，分別將業務上所代為收取之銷售所得4,700元、16,000元帶走，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我於103年5月5日當日有將銷售所得16,000元帶走，但並非故意占為己有，我當日因業務繁忙至凌晨0 時30分許才結帳完畢下班，當時毒癮發作、痛苦難耐，以致誤將當日款項不慎帶走，應依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，當我發現行為後也曾與老闆聯繫，並由我姊姊將款項交還老闆，應依刑法第27條第1 項中止犯規定減免其刑云云。被告之辯護人為其辯護稱：就犯罪事實二、㈠部分，被告行為前因施用毒品數次出入監獄，收入不穩定，一時失慮業務侵占店內收入，請依刑法第59條減輕其刑。就犯罪事實二、㈡部分，內裝有早、中班人員結算後之報表及各班營業額之早、中班夾鏈封袋，本應置放於抽屜由告訴人隔日收取，被告雖因工作機會接觸夾鏈封袋，惟夾鏈封袋內既裝有報表及結算營業額，須由告訴人自行前來拿取，告訴人對各該夾鏈封袋仍具相當支配力，不應認被告有為他人持有關係，應論竊盜罪等語。經查：

㈠被告確有於102年12月4日凌晨1 時40分許，利用於址設桃園市○○區○○路000 號之「蕭」檳榔攤擔任店員之機會，將當日業務上所代為收取而持有之銷售所得共計4,700 元價款侵占入己；另於103年5月5日凌晨0時30分許，利用於址設桃園市○○區○○路0段000號之「嘉德」檳榔攤擔任店員之機會，將當日業務上所代為收取而持有之銷售所得共計16,000元價款帶走等情，業據被告自承在卷（見原審卷第41頁背面至第44頁），核與告訴人楊聰賢於警詢、蘇俊昌於警詢中及本院審理中所為之證述相符（見103 年度偵字第4213號卷〈下稱偵字第4213號卷〉第3頁至第4頁、103年度偵字第16239號卷〈下稱偵字第16239 號卷〉第12頁至第13頁、本院卷第45頁背面至第46頁背面），此外，並有「蕭」檳榔攤及「嘉德」檳榔攤之監視錄影畫面翻拍照片共6 紙在卷可稽（見偵字第4213號卷第9頁、偵字第16239號卷第16頁至第17頁），此部分事實，堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪（最高法院19年上字第1673號判例要旨參照）。據證人蘇俊昌於本院審理中證稱：我是嘉德檳榔攤店長，現金、營業收入都保管在店內，我們店內有報表，裡面記載今天的營業金額、實收金額，1天有2份即早班跟中班的營業報表，早班會清點中班的營業金額以及預備金金額，中班也會清點早班的營業金額以及預備金金額。早班或中班販售檳榔的小姐，在工作期間都會負責保管這些營業金額、預備金金額。我們放在營業抽屜，店內有裝設監視錄影機，只要有拿取都看得到等語（見本院卷第45頁背面至第46頁背面），足見於檳榔攤上班期間，早班或中班販售檳榔的小姐，在工作期間都會負責保管營業金額、預備金金額，是於103年5月5日凌晨0時30分許，被告於檳榔攤上班期間，負責保管銷售所得共計16,000元價款，此自係被告當日業務上所代為收取而持有之銷售價款，被告將其業務上所代為收取而持有之款項，變易持有為所有之意思，私自攜回全數予以侵占入己，自係構成業務侵占犯行，辯護人指稱此部分應構成竊盜罪，顯有誤會。

㈢被告就犯罪事實二、㈡部分，另辯稱有刑法第19條第2 項、第27條第1 項等規定之適用云云，惟按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問（最高法院103 年度台上字第4109號判決要旨參照）。證人蘇俊昌於本院審理中證稱：被告姐姐有說要幫忙付清被告實際拿走的金額，希望我們不要提告，16,000元價款都已經歸還等語（見本院卷第46頁背面至第47頁），惟被告於103年5月5日凌晨0時30分許，將當日業務上所代為收取而持有之16,000元銷售價款，私自攜回全數予以侵占入己，其犯罪結果業已發生，縱嗣後由其姊代為歸還16,000元價款，亦無礙於其犯行之成立，自無刑法第27條第1 項中止犯減輕其刑規定之適用。又被告雖辯稱因毒癮發作、痛苦難耐，誤將當日款項不慎帶走云云，惟被告前於100 年間，因施用毒品案件，經原審以101年度審訴字第262號判決判處有期徒刑7 月確定，與其他應執行刑有期徒刑接續執行後，於101 年10月16日假釋出監（詳見犯罪事實一、部分），足見被告因施用毒品案件入監服刑嗣假釋出監，距本件案發已逾1 年，自難遽認被告案發當時確有因毒癮發作致不慎將款項攜走之情事，另就被告案發前後之反應以觀，於嘉德檳榔攤販售檳榔期間，非但可正常向顧客收取銷售價款，且能於工作期間保管當日之營業金額、預備金金額，且犯後記憶犯罪畫面之時間、地點及過程亦屬清晰明確，堪認其於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，縱被告有毒癮發作，亦乏因毒癮發作而致無意識或辨識行為之能力顯著降低之情形，被告辯稱應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，尚屬無據。

㈣綜上，被告所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查被告於上開時間分別任職於「蕭」檳榔攤、「嘉德」檳榔攤，擔任檳榔攤之店員，負責販售檳榔、收取銷售價款，其為從事業務之人甚明，而其所代為收取而持有如犯罪事實二、㈠、㈡所示之銷售所得4,700 元、16,000元，為其業務上所持有之物，詎被告分別收取如犯罪事實二、㈠、㈡所示之銷售價款後，卻變易持有為所有之意思，全數予以侵占入己，是核被告就犯罪事實二、㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。檢察官於起訴書認被告所為應僅構成同法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，惟此業據原審公訴檢察官當庭變更起訴法條。又被告所犯上開 2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告前已有犯罪事實一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14頁至第18頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第336條第2 項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段等規定，並審酌被告為貪己用，竟利用擔任檳榔攤店員之機會，分別將所代為收取之銷售所得侵吞入己，所為實非足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所侵占金額高低等一切情狀，分別各量處有期徒刑7 月，並定其應執行之刑有期徒刑1 年，以資懲儆。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞主張就犯罪事實二、㈡部分，有刑法第19條第2項、第27條第1項等規定減免其刑之適用云云，辯護人為其辯護稱就犯罪事實

二、㈡部分，應論竊盜罪等語，俱無理由，業如前述。辯護人另為其辯護稱犯罪事實二、㈠部分，應依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，又被告屢犯施用毒品之罪，且本案犯行均構成累犯，尚無情堪憫恕之情節，或量刑失入致情輕法重之憾，自無刑法第59條減輕其刑之適用。綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。

四、被告張兆卉經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。