臺灣高等法院104年度上訴字第1254號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1254號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許哲瑋

選任辯護人

何豐行律師

　　　　　　劉彥良律師

　　　　　　陳鄭權律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第184號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許哲瑋（原名吳家進）明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人身體健康將造成極大危害，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得販賣、轉讓，竟意圖營利或基於轉讓之犯意：（一）以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具或經雙方直接見面，先後於附表一編號1、2、4、5、6所示時間、地點，販賣愷他命予溫芷榕（綽號雅雅、小愛）、戴誌宏，其販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣（下同）5,800元。（二）於附表一編號3所示時間、地點，無償轉讓摻有愷他命之香菸5支供戴誌宏施用。嗣經人檢舉許哲瑋持有毒品，員警獲報於民國102年7月15日下午5時5分許，在許哲瑋位於新竹市○○路0號9樓之4居所，經許哲瑋同意後執行搜索，當場扣得如附表二所示之之物，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告許哲瑋於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等人於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意志之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人對原審提示之上開卷證，均表示對於所有卷證之證據能力均無意見，審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

四、按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程式者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度台上字第1707號判決要旨可資參照。查本判決所引用之被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，經原審於審判中提示並告以要旨後，分別經被告及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前均未爭執，審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告之供述及辯解：上訴人即被告許哲瑋（下稱被告）固不否認於上揭時、地，有販賣、轉讓第三級毒品愷他命之事實，惟辯以：被告業於警詢、偵訊、原審審理時供出所轉讓或販賣第三級毒品來源係「徐冠智」，雖徐冠智經檢察官認罪證不足而為不起訴處分，惟本案尚有「陳凱琳」與被告共同販賣第三級毒品，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，請求從輕量刑云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開販賣、轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審調查程序、準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地方法院檢察署102年度他字卷一第120至129頁、第132頁、第134至143頁、第160至162頁、102年度偵字第6654號卷第5頁、第33至34頁、第76至第77頁背面、第97至101頁、第127至128頁、第131至132頁、第135至138頁背面、原審卷第29至35頁、第76至79頁、第95至101頁）。附表一編號1所示販賣第三級毒品愷他命犯行，業經證人溫芷榕於警詢、偵查時證述明確（見新竹地方法院檢察署102年度他字第1461號卷一第40頁、第68至70頁、第76至78頁、102年度偵字第6654號第117至118頁）；附表一編號2至6所示販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯行，業據證人戴誌宏於警詢、偵查時證述明確（見102年度他字第1461號卷一第38頁、第41至48頁、第50至56頁）。而就附表一編號2至6所示犯行，被告所使用之門號0000000000號行動電話，有與證人戴誌宏所持用門號0000000000號行動電話通聯，其內容即為附表一編號2至6所示販賣、轉讓第三級毒品愷他命事宜乙節，有通聯調閱查詢單、原審核發之通訊監察書暨通訊監察譯文、被告所持用門號0000000000號行動電話之基地臺查詢資料等在卷可稽（見102年度他字第1461號卷一第30頁、第82至85頁、102年度他字第1461號卷二第1至30頁）。此外，並有新竹市警察局102年7月15日就新竹市○○路0號9樓之4執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片25張、扣押物品收據、查獲過程照片34張等在卷可稽（見102年度偵字第6654號卷第9至12頁、第51至67頁、第68至71頁），且有附表二編號1所示三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1台、編號2所示愷他命毒品盤（含分裝板）2個、編號3所示愷他命小包裝袋1包、編號4所示電子磅秤3台、編號5所示白色結晶9包等物扣案可佐，其中扣案之白色結晶9包經送鑑定後檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重共90.964公克，純質淨重79.0477公克等情，有行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部，下稱衛生福利部）草屯療養院102年7月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見102年度偵字第6654號卷第110頁）。

（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於警詢時供稱：1包3公克K他命賣1300元，我可以賺約500元等語（見102年度他字第1461號卷一第128至129頁），應認被告於附表一編號1、2、4、5、6所示時間、地點販售愷他命予溫芷榕、戴誌宏，有從中牟利之事實及意圖，殆無疑義。

三、綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告販賣、轉讓第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本件行為時，毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而被告行為後，毒品危害防制條例已於104年2月4日修正公布，並自公布日施行，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項予以論處。

二、罪名及數罪併罰：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，核被告就附表一編號1、2、4、5、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

（二）另按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102年台上字第2252號、104年台上字第1803號、104年台上字第455號判決參照）。本件被告轉讓予戴誌宏之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓予戴誌宏為摻有愷他命之香菸5支、重量不詳，依罪疑為輕原則，應認被告轉讓予戴誌宏之愷他命未超過毒品危害防制條例第八條第六項規定所公告之一定數量（即「淨重20公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款），故無毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷。核被告此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪。被告就附表一編號3所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪；公訴人就被告所犯附表一編號3之轉讓愷他命部分，認係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，在基本社會事實同一範圍內，爰變更起訴法條。

（三）又被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、毒品危害防制條例第17條第1項適用與否之說明：按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院104年度台上字第1899號判決參照）。查本件被告為警查獲後固有供述其販賣毒品之來源為徐冠智，但檢察官或警察機關並未因被告上開供述而查獲販賣毒品之其他正犯或共犯，且被告所供述販賣毒品之來源徐冠智，經檢察官偵查後認徐冠智之犯罪嫌疑不足，以103年度偵字第3972號為不起訴處分，有新竹市警察局103年5月15日竹市警少字第0000000000號函及上開不起訴處分書在卷可參（見102年度偵字第9278號卷第84頁），尚不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件；另被告於本院供稱：被告與陳凱琳為同居男女朋友，毒品是陳凱琳向藥頭拿回來，錢也是陳凱琳出的，被告是馬伕，毒品是陳凱琳拿回來共同販賣云云（見本院卷第57頁反面、被告刑事上訴理由一暨答辯理由一狀），惟依證人戴誌宏、溫芷榕於警詢及偵訊證述均係向被告購買愷他命，並非指向「陳凱琳」所購買（見102年他字第1461號卷第41頁至第48頁、第50頁至第56頁、第68頁至第70頁、第76頁至第79頁），且依通訊監察譯文所示，縱認被告女友即「陳凱琳」曾於102年7月13日下午5時52分許及7月15日上午3時4分許為被告接聽電話（見102年他字第1461號卷第84頁），或於102年7月8日上午2時20分許被告與戴誌宏通話「A（即被告）：喂。B（即戴誌宏）：叫你老婆不要再調了我要打都打不進去。A：現在怎樣了。B：什麼東西。A：真的假的。B：對啊我電話沒辦法打、叫你老婆不要再調了。A：她出去了阿。B：好掰掰掰掰。」（見102年他字第1461號卷第83頁、第53頁），惟被告女友「陳凱琳」為被告接聽電話內容並未涉及「陳凱琳」出售毒品予他人，且依證人戴誌宏於偵查就上開譯文證述：「（問：電話中說『叫你老婆不要再調了』是何意？）就是請他不要幫我準備K他命了。他老婆是指吳家進（即被告）的女友，就是說不用請他女友幫我準備拿K他命。因為吳家進都會把K他命放在屋內。」等語（見102年他字第1461號卷第53頁），顯見被告女友「陳凱琳」至多係共同或幫助被告販賣第三級毒品愷他命予戴誌宏，尚無法依此認定「陳凱琳」為被告之毒品來源；至證人溫芷榕於偵查證述：「（問：平日與吳家進聯絡除了電話外之其他方式為何？）我會直接去他家找他。」、「（問：你會以LINE跟吳家進聯絡嗎？）我會以LINE與他女友聯絡，我認識他女友，因為她以前是做帶做S的小姐。」、「（問：你向吳家進購買過幾次K他命？）四到五次，…」等語（見102年他字第1461號卷第76頁至第77頁），依上開證人溫芷榕所陳亦僅表明證人溫芷榕認識並以通訊軟體LINE與被告女友「陳凱琳」聯繫，尚難執此即認證人溫芷榕係通過通訊軟體LINE與「陳凱琳」交易毒品；本院復函詢新竹地方院法檢察署就被告供出毒品來源「陳凱琳」一事，經該署函覆「被告許哲瑋於貴院準備程序所供述之對象，為單純共犯或毒品來源刻正偵查中」等語（見本院卷第78頁），從而，被告雖於本院供出其女友「陳凱琳」，惟並無證據顯示「陳凱琳」為其毒品來源之人，揆諸前開說明，即與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不合，自不得依上述規定減免其刑。是被告及其辯護人以被告已供出毒品來源「陳凱琳」，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，委無足取。至被告聲請傳喚證人戴誌宏、溫芷榕，惟查證人戴誌宏、溫芷榕已於偵查中證述明確，並渠等證述並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，復無顯不可信之情況，亦如前述，則本院綜合上開事證，以足認定「陳凱琳」非為被告毒品來源，無再傳喚上開證人到庭之必要，爰不予傳喚上開證人，附此說明。

四、毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：

（一）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。而毒品危害防制條例第17條第1項之規定乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；至同條第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷，如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照）。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。經查，被告於警詢、偵查及原審，對於附表一編號1、2、4、5、6所示販賣犯行均坦承不諱，爰就被告所為如附表一編號1、2、4、5、6所示販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

（二）又按關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，亦應有上開原則之適用。原判決就轉讓愷他命之犯行，依法條競合關係，適用藥事法第八十三條第一項規定論以轉讓偽藥罪，並無違誤，而藥事法就轉讓偽藥之行為人，供出偽藥來源，而查獲其他正犯或共犯者，並未設有減輕或免除其刑之特別規定，自無從割裂，另適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定之餘地。原判決未適用毒品危害防制條例上開規定，於法尚無不合；甚且上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第八十三條第一項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第十七條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重十公克以上者，依毒品條例第八條第六項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第八十三條第一項，而應回歸適用毒品條例第八條第二項，並因法律整體適用原則而有同條例第十七條減輕其刑規定之適用。上訴意旨據以指摘因整體適用之結果，致轉讓毒品數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重（最高法院103年度台上字第1268號、104年度台上字第1895號判決參照）。本件被告所犯附表一編號3之轉讓愷他命犯行，依前開說明，既應適用藥事法第83條第1項規定處斷，縱被告曾於偵、審中均自白犯罪，然亦無從割裂法律適用而依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，併予敘明。

五、刑法第59條之酌減事由：又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本件被告所涉如附表一編號1、2、4、5、6所示之販賣第三級毒品之犯行固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，因而以其所涉毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑5年以上有期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，處以2年6月以上之有期徒刑，客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2項，依序遞減之。

肆、撤銷改判部分及科刑審酌事項：

一、原審認被告所犯如附表一編號3所示轉讓第三級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述，愷他命雖係第三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥，而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，就被告轉讓愷他命之行為，優先適用藥事法第83條第1項明知偽藥而轉讓罪之規定處斷，原審論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且均以其等符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之規定，而均予減刑，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收如附表二編號1所示三星牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），自有未洽。原審判決關於轉讓第三級毒品部分既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯如附表一編號3所示部分暨定應執行刑撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途謀利營生，明知愷他命足以戕害人之身體健康，為法律明定之第三級毒品，不得轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而轉讓第三級毒品愷他命供他人施用，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，戕害國人身體健康；惟念及被告於偵審中坦承犯行，轉讓愷他命之數量、次數有限，所犯對社會危害程度尚非重大，及其國中畢業之智識程度，從事送貨工作，月收入約39,000元等一切情狀，就附表一編號3所示犯行量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

二、沒收：本件扣案如附表二編號1所示三星牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，為其轉讓第三級毒品所用，且供被告轉讓前開愷他命予戴誌宏所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至附表二編號6所示大麻雖為被告所有，惟與本件轉讓第三級毒品無關，爰不予沒收。

伍、維持原判決及駁回上訴部分之理由原審審理結果，認被告所犯如附表一編號1、2、4、5、6部分，罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款等規定，併審酌被告不思以正途謀利營生，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕；惟念及被告於偵審中坦承犯行，販賣愷他命之數量、次數，以及販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重大，及其國中畢業之智識程度，從事送貨工作，月收入約39,000元等一切情狀，就附表一編號1、2、4、5、6所示犯行各量處如附表一編號1、2、4、5、6所示之刑，並定其應執行刑。另說明：（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號5所示之白色結晶9包（驗前淨重共90.9640公克，驗前純質淨重79.0477公克，連同無從析離之包裝袋9個），經送鑑定後，已檢出第三級毒品愷他命成分，係屬被告本次販賣所剩餘之毒品，業據被告供承在卷（見原審卷第100頁），應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次之販賣毒品罪下宣告沒收之。（二）次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬犯人與否均沒收」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照），且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。經查，本件扣案如附表二編號1所示三星牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，為其販賣第三級毒品所用；編號2愷他命毒品盤2個、編號3小包裝分裝袋1包、編號4電子磅秤3台等物，均係被告所有，且為被告供販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第98至99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第三級毒品之宣告刑下諭知沒收；至附表二編號6所示大麻雖為被告所有，惟與本件販賣第三級毒品無關，爰不予沒收。又被告販賣附表一編號1、2、4、5、6愷他命之價款既已收取，雖未扣案，然係犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第三級毒品之宣告刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以：原審判決以被告各次販賣毒品數量、販賣之對象等，認其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其犯罪情狀顯有憫恕之處，適用刑法第59條規定減輕其刑。惟被告販賣之毒品數量、次數，應屬犯罪之手段或犯罪所生之危險或損害，僅得作為法定刑內審酌量刑之依據，此觀刑法第57條規定至明，尚與刑法59條足以引起一般人同情之「顯可憫恕」有別。況被告陳稱月收入約新台幣3萬9000元，顯見並非經濟匱乏、生活困窘之人，其販賣第三級毒品犯行，客觀上並無足以引起一般人同情之處，是原審依刑法第59條規定酌減其刑，洵非妥適云云。惟按量刑之輕重及是否依刑法第五十九條之規定減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院104年度台上字第1882號判決參照）。本件原審判決認定被告犯上開之罪，業已敘明審酌被告明知販賣愷他命為違法行為，竟販賣予他人，危害國人健康、社會安全及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，酌予量處如前述之刑，顯已依刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以一一審酌，其依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定遞減其刑，因而量處被告如原判決所示之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦未見有濫用之情形，核屬自由裁量權之合法行使，即與罪刑相當原則無違。是檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條不當云云，揆諸前揭說明，為無理由。被告上訴意旨以：被告已供出毒品來源暨共犯「陳凱琳」，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑責之規定云云，惟如前述，並無證據顯示「陳凱琳」為被告之毒品來源，亦即被告與「陳凱琳」間並無毒品上下游關係，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件顯有未合，是被告上訴依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，委無足取。從而，檢察官及被告此部分上訴均無理由，應予駁回。

陸、定應執行刑：查刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，條文修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。本件判決主文第二項撤銷改判部份與第三項駁回上訴部份，所犯各罪及所宣告之刑均係不得易科罰金之罪，應依刑法第50條第1項前段規定，定應執行有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二編號1至5所示之物均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。