臺灣高等法院104年度上訴字第2397號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2397號

上訴人

徐仲暐

即被告

　　　　　　　 （法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴緝字第16號，中華民國104 年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10373號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

壹、徐仲暐明知未經曾婉玲同意，竟與白清圳（已經判處有期徒刑4 月確定）及不詳成年男、女共同基於行使偽造私文書、詐欺取財與詐欺得利犯意聯絡，先由白清圳提供債務人曾婉玲身分證及健保卡予徐仲暐，而由徐仲暐與上述不詳成年男、女於100年1月26日，共同前往臺北市○○區○○○路0 段00號，不知情申庭雲（另經不起訴處分確定）所營大富貴通訊行，由該不詳女子交付曾婉玲身分證及健保卡予申庭雲，冒用曾婉玲名義申請行動電話門號。申庭雲因此誤認該不詳女子是曾婉玲本人，而影印曾婉玲身分證、健保卡持往臺北市中山區台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）長春店門市，於附表所示台灣大哥大行動電話/ 第三代行動通信業務申請書、用戶授權代辦委託書簽署「曾婉玲」署押共 6枚，並填寫曾婉玲相關年籍資料，利用不知情申庭雲偽造申請書及委託書。申庭雲且持以申請0000000000、0000000000門號行動電話，致使台哥大公司陷於錯誤，誤認是曾婉玲本人同意申辦，因而於當日交付上述行動電話門號SIM卡2張及所搭配手機2支。當日開通0000000000門號SIM卡之電信服務；0000000000門號SIM卡則於100年1 月27日開通，足生損害於曾婉玲及台哥大公司對於行動電話用戶管理之正確性。100年1月26日申庭雲將前述被利用而詐得之行動電話SIM卡2張及手機2支交付徐仲暐。徐仲暐將其中0000000000 門號行動電話SIM卡及所搭配手機交予白清圳使用；0000000000 門號行動電話SIM卡及手機則留供己用。至100年3 月12日止，徐仲暐、白清圳並詐取共計新台幣1 萬1339元電話通訊費財產上不法利益。

貳、嗣因曾婉玲接獲台哥大公司客服電話核對資料，即以書面聲明並未申辦上述行動電話暨門號，因而查獲。

叁、案經台哥大公司委由華皇傑訴由內政部警政署電信警察隊第一中隊報請國家通訊傳播委員會函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由同於原審認定，引用如下：

一、程序方面：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告徐仲暐以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告徐仲暐於審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於原審審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告徐仲暐充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊據上訴人即被告徐仲暐固坦承有前往大富貴通訊行申辦手機，並使用其中1支手機之門號，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財與詐欺得利之犯行，辯稱：伊當時係與共同被告白清圳及張簡瀅心（所涉行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利罪部分業經原審以101年度訴字第564號判決判處無罪，並經本院以103年度上訴字第838號判決駁回上訴確定）一同前往大富貴通訊行，伊沒有進到店內，伊以為共同被告張簡瀅心之本名為曾婉玲，伊不知道他們是冒用曾婉玲的名義申辦手機云云。經查：

（一）上揭事實，業據共同被告白清圳於102年1月17日原審準備程序時供承：我有提供曾婉玲的身分證及健保卡給被告徐仲暐，是被告徐仲暐他們去通訊行辦行動電話的，被告徐仲暐是跟誰去我不知道，因為曾婉玲之前拿健保卡及身分證正本給我借錢，之後曾婉玲避不見面，當時被告徐仲暐就說我們拿曾婉玲證件去辦手機，我也同意，所以我就把證件交給被告徐仲暐去辦，後來被告徐仲暐辦了2 支門號，我有拿其中1 支手機門號使用，因為當時都還沒有任何帳單，所以我沒有去付電話費，曾婉玲不知道我們拿他的證件去辦手機等語在卷（見原審101年度訴字第564號卷第149頁反面至第150頁），並於102年8月15日原審審理時結證：被告徐仲暐說他要去辦理手機及門號，因為曾婉玲曾經借過2 萬元，證件押在我這裡，事後避不見面，被告徐仲暐就提議說用他的證件去辦理手機及門號，我同意就將曾婉玲的證件交給被告徐仲暐，在100年1月26日當時被告徐仲暐跟他太太拿了剛辦好的手機給我，他當時辦了2 支手機及門號，他將其中1 支手機及門號拿給我使用，我沒有跟被告徐仲暐一起去辦手機及門號，手機及門號是被告徐仲暐及他太太拿來家裡給我的，被告徐仲暐說通訊行的老闆他有認識，所以我就將曾婉玲的證件交給他等語、於104 年7月2日原審審理時證述：我曾經拿過曾婉玲的身分證及健保卡給被告徐仲暐，我要被告徐仲暐去申辦手機，我沒有與被告徐仲暐一起去申辦手機，因為手機行是被告徐仲暐的朋友，我覺得沒有必要跟他一起去等語屬實（見原審101年度訴字第564號卷第221頁至第221頁反面、原審104 年度訴緝字第16號卷第56頁），核與證人即被害人曾婉玲於101年7月19日偵查時具結證稱：從來沒有同意共同被告白清圳及被告徐仲暐用我的名義申辦手機使用，當時我因為要辦我妹妹電話過戶，台灣大哥大跟我核對資料我才發現我被冒名申請電話等語（見臺北地檢署101 年度偵字第10373號卷〈下稱偵字卷〉第223頁），及證人即大富貴通訊行負責人申庭雲於101 年6月14日偵查時證述：100年1月26日、27日有客人來我店裡申請台灣大哥大門號0000000000 號0000000000號行動電話，我拿去台灣大哥大中山長春店門市代辦，在庭的被告徐仲暐跟曾婉玲本人一起去，好像還有另一個男的，我沒有印象共同被告張簡瀅心是去門市辦門號的女子，是我影印身分證、健保卡正本後拿去中山長春店代辦，申請書是用電腦打的，簽名是我簽的，正常是1個人只能申請1支號碼，但這次是2 個號碼，我一定要拿去台灣大哥大中山長春分行說這個客戶1 次要申請2個號碼，台灣大哥大同意後，說要分2天，1天開通1個門號，電話申請書跟用戶授權代辦委託是都是我填的，因為我們店比較小，被告徐仲暐帶人來就出去了，有另外1個男子跟1個自稱曾婉玲的女子在我店裡，另外那個男子也先離開，剩下我跟那個自稱曾婉玲的女子在店裡面辦手續，證件是那個女生拿給我的等語（見偵字卷第197 頁、第201頁至第203頁）、於102年8月15日原審審理時證稱：我認識被告徐仲暐，他是我以前通訊行的客人，我不認識共同被告白清圳及張簡瀅心，我在100年1月間有處理過門號0000000000號、0000000000號的業務，被告徐仲暐當天到我店裡說要辦理手機門號及手機，所以他在同一天就申請了2支門號及2支手機，當時被告徐仲暐跟1個女生及1個男生，一共3人一起去，被告徐仲暐帶了1個女子過來，拿女生的身分證及健保卡給我說要辦理2 支台灣大哥大手機及門號，我就用電腦查詢能否辦理，我查詢過後，是可以辦理台灣大哥大門號，身分證資料也正確，我說如果要辦理2 個門號的話，台灣大哥大會打電話照會，看是否本人申請，我就請被告徐仲暐留下室內電話，被告徐仲暐就留1 個南部的室內電話，之後他們就回車上等，後來台灣大哥大有通知我說照會有通過，我就在當天直接將手機及SIM卡交給被告徐仲暐，當天被告徐仲暐及另外2 人是開1部車過去，我記得是被告徐仲暐及1 名女子進入店內，由該名女子將身分證及健保卡交給我，另外車內還有1 名男子負責開車，所以我知道當天一共有3 人去，我記得當時有看到那名開車的男子，我在偵查中說因為我們店比較小，被告徐仲暐帶人來就出去了，另1個男子跟1個自稱曾婉玲的女子在我店裡，另外那個男子有先離開，剩下我跟那位自稱曾婉玲的女子在辦手續比較符合事實，我現在認不出來在庭的共同被告白清圳及張簡瀅心是否是當天除了被告徐仲暐之外的另1 名男子及女子，我在偵查中經檢察官問說是否記得有幾個人去時，回答「在庭的徐仲暐跟曾婉玲本人一起去」，是因為被告徐仲暐說那個女的就是曾婉玲，他說是曾婉玲本人來辦的，當天我在偵查庭有跟檢察官說我不確定當天在庭的共同被告張簡瀅心是否就是曾婉玲，是因為被告徐仲暐在申辦門號時跟我說陪同他前來的女子就是曾婉玲，所以我才會說「在庭的徐仲暐跟曾婉玲本人一起去」，當天申辦的資料需要我代辦，所以資料是由我填寫，簽名欄內「曾婉玲」的簽名也是我代簽的，因為我當時是認為當場自稱曾婉玲的該名女子有授權我簽署，所以我代簽，該名女子只有將證件交給我，並告知我帳單地址及聯絡電話，其他的東西都是由我代辦等語相符（見原審101年度訴字第564號卷第218頁至第220頁反面），復有門號0000000000號、0000000000號台灣大哥大行動電話/第三代行動通信業務申請書影本、台灣大哥大100 月1月26日及同年月27日用戶授權代辦委託書影本（立委託書人：曾婉玲；受委託人：申庭雲）、共同被告白清圳使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料查詢表、被告徐仲暐使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料查詢表、門號0000000000號及0000000000號欠費資料、曾婉玲於100年3月12日出具門號0000000000號行動電話聲明書及門號0000000000號行動電話附件、大富貴通訊行臺北市政府營利事業登記證在卷可稽（見偵字卷第41頁至第47頁、第16頁至第34頁、第120頁、第49頁至第70頁、第132頁至第135 頁、第126頁、第104頁至第105頁、第206頁），自足堪認定。

（二）被告徐仲暐雖辯稱：其當時係與共同被告白清圳及張簡瀅心一同前往大富貴通訊行，其沒有進到店內，其以為共同被告張簡瀅心之本名為曾婉玲，其不知道他們是冒用曾婉玲的名義申辦手機云云；然查：

１、負責代辦上開門號及手機之大富貴通訊行負責人申庭雲已明確證述其無法確認共同被告白清圳、張簡瀅心有於 100年1 月26日與被告徐仲暐一同前往辦理上揭門號及手機，業如上述，則以申庭雲為被告徐仲暐之友人，與共同被告白清圳及張簡瀅心素不相識，而被告徐仲暐與共同被告白清圳、張簡瀅心為共同涉犯本案之人，與本案有利害關係等節觀之，申庭雲所為證述自較被告徐仲暐所指稱上情客觀可採，即難僅憑被告徐仲暐此部分空言指述，遽認共同被告白清圳、張簡瀅心於100年1月26日有與其一同前往大富貴通訊行冒名申辦前開門號及手機之情。

２、再參酌被告徐仲暐於102年1月17日原審準備程序時供稱：申辦手機所留之聯絡電話是我高雄姊姊家的電話00-0000000等語（見原審101年度訴字第564號卷第150頁）、於104年7月2日原審審理時供述：我在申辦本案2 支電話當時所留的電話是我高雄住家的電話等語（見原審104 年度訴緝字第16號卷第58頁反面），核與卷附用戶授權代辦委託書所載之電話相符（見偵字卷第42頁、第46頁），衡情若是共同白清圳夥同共同被告張簡瀅心假冒係曾婉玲本人去申辦手機，何需留下被告徐仲暐南部家中之電話供聯絡及電信公司照會之用？雖被告徐仲暐於104 年7月2日原審審理時就此另辯稱：因為共同被告白清圳他們都住外面，無法照會到他們，所以我朋友說一定要留一支住家電話，我才會留我高雄的住家電話，而且我朋友說如果電話公司打電話過去要說曾婉玲不在等語（見原審104 年度訴緝字第16號卷第58頁反面），然依被告徐仲暐所述，既可任意留用一支室內電話供台哥大公司致電照會，且於照會時諉稱曾婉玲本人不在即可，其又辯稱於共同被告白清圳、張簡瀅心申辦手機時，其並未一同進入店內，則在場之共同被告白清圳及張簡瀅心大可任意留用渠等家人、朋友之室內電話，何需留用被告徐仲暐南部家中之電話？被告徐仲暐所辯，顯與常理未符，實難以被告徐仲暐單一之指稱即認共同被告白清圳與張簡瀅心有在100年1月26日與其一同前往大富貴通訊行冒名申辦上揭門號及手機之情事。

３、綜上，本案既未能認定共同被告白清圳與張簡瀅心有於100年1月26日與被告徐仲暐一同前往大富貴通訊行，被告徐仲暐明知未經曾婉玲之同意，即由共同被告白清圳交付曾婉玲之身分證與健保卡予其前往大富貴通訊行申辦手機及門號等節，又經共同被告白清圳供述無訛，已於前述，是被告徐仲暐猶執前詞置辯，顯屬無據，而不足採。本件被告徐仲暐所為犯行事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告徐仲暐於行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1 項、第2項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1項、第2 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1項將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第339條第2項之文字內容則無變更，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條之規定並無較有利於被告徐仲暐之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告徐仲暐行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。

（二）按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者（最高法院97年度台上字第1952號判例意旨參照），是核被告徐仲暐所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1項詐欺取財罪（詐得SIM卡及搭配手機部分）、第2 項詐欺得利罪（詐得電信服務利益部分）。

（三）被告徐仲暐與共同被告白清圳、真實姓名年籍不詳之成年女子及成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告徐仲暐利用不知情之申庭雲為本案犯行，為間接正犯。

（五）被告徐仲暐利用不知情之申庭雲偽造曾婉玲之署名係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為應為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。

（六）被告同時行使偽造同一被害人之多件同類文書，其被害法益仍僅一個，不能以其行使偽造文書之件數，計算其法益，此與同時行使偽造不同被害人之文書，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異（最高法院81年度台上字第725 號判決意旨參照），是被告徐仲暐利用不知情之申庭雲行使如附表所示數份私文書，應論以單純一罪。

（七）被告徐仲暐基於冒用曾婉玲名義申辦行動電話門號之犯意，以因果歷程未中斷之一行使偽造私文書之詐術行為，詐得上開門號之SIM卡2張及所搭配之手機2 支，並接續使用該2支行動電話門號詐得1萬1339元不法之電信服務利益，係以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造私文書罪。

（八）按電信法第56條第1 項之罪係以「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」為構成要件，被告徐仲暐冒用曾婉玲之名義領取前揭門號，係台哥大公司依領用人申請而准予發給使用，並非第三人即曾婉玲已取得使用權之電信設備，被告徐仲暐使用該門號通信之行為，自與前述「盜接或盜用他人電信設備通信」要件未符，故參之最高法院93年台上字第2586號判決意旨，被告徐仲暐所涉本件犯行，應不該當電信法第56條第1項之罪；又按戶籍法雖於97年5月28日修訂，然卷內既無積極證據可證明本件被告徐仲暐冒名申請之身分證係屬偽造、變造，即無該條適用，均附此敘明。

（九）被告徐仲暐前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以95年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金10萬元確定；又因毒品危害防制條例案件，經原審以96年度易字第813號判決判處有期徒刑4 月、4月，定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，上開案件嗣經原審以96年度聲減字第3113號裁定減刑後，定其應執行刑為有期徒刑10月確定；復因毒品危害防制條例案件，經原審以97年度簡字第2295號判決判處有期徒刑6 月確定，前開案件接續執行，於98年9月9日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告徐仲暐前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（十）爰審酌被告徐仲暐於行為時為年約33歲之人，正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為貪圖小利，明知未得曾婉玲之同意，而以共同被告白清圳所交付曾婉玲之證件，偽冒他人名義申辦前揭行動電話門號及手機使用，足以生損害於曾婉玲及台哥大公司對於行動電話用戶管理之正確性，而影響社會正常秩序，所為自屬非是，犯後又一再矯飾其詞，未見悔悟之心等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（十一）末如附表所示私文書上之「曾婉玲」之署押共6 枚雖未扣案，惟均屬偽造之署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條之規定宣告沒收之；至如附表所示之私文書業已交付台哥大公司之人員收執，非屬被告徐仲暐所有之物，故均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、被告上訴仍然矢口否認犯行，辯解同於原審所辯，略以：「與共同被告白清圳及張簡瀅心一同前往大富貴通訊行，誤以為張簡瀅心即是曾婉玲，不知道他們是冒用曾婉玲名義申辦手機。」就原審已經調查審理的事實重覆爭辯，並於本院審理期日請求核對筆跡，辯稱：「不是我偽造的，所有東西都不是我申請的，都是申庭雲和白清圳他女友他們寫的，都不是我寫的，我只是帶去而已。」

叁、駁回上訴維持原審認定之本院判斷：

一、被告矢口否認犯行的辯解，已經原審綜合全卷證據資料，詳細論駁如上。被告雖於本院審理期日聲請核對鑑定筆跡；然查，本案行為手法是被告與白清圳等人共同冒用曾婉玲的身分證及健保卡，利用不知情的通訊行人員申庭雲實施犯行，申辦的過程均藉由申庭雲代辦簽署曾婉玲署押，已經認定如前所述。偽造私文書行為既非由被告等共同正犯親自實行，被告聲請鑑定不存在的事實：「被告的筆跡」，核無必要。

二、原判決依修正前刑法第339 條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第216 條、第210條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第219 條，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，審酌如上科刑理由等一切情狀，對於否認犯行之被告量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準以新臺幣1000元折算1 日，且就沒收物詳為論述如上所述，認事用法並無不當。

三、被告上訴仍持相同辯解矢口否認犯行，並無理由，應予駁回。

肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條(修正前)（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：偽造私文書之犯罪事實┌──┬───────┬─────────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│ 行為時地 │ 偽造之私文書 │詐得之行動│偽造署押之欄位│ 應沒收物 ││ │ │ │電話門號 │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤│1 │100年1月26日 │台灣大哥大行動電話│0000000000│申請人簽章欄 │「曾婉玲」署押2枚 ││ │臺北市中山區南│/第三代行動通信業 │ │ │ ││ │京東路1段72號 │務申請書 │ │ │ ││ │大富貴通訊行 │ │ │ │ ││ ├───────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤│ │同上 │用戶授權代辦委託書│同上 │委託書人簽章欄│「曾婉玲」署押1枚 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤│2 │同上 │台灣大哥大行動電話│0000000000│申請人簽章欄 │「曾婉玲」署押2枚 ││ │ │/第三代行動通信業 │ │ │ ││ │ │務申請書 │ │ │ ││ ├───────┼─────────┼─────┼───────┼─────────┤│ │同上 │用戶授權代辦委託書│同上 │委託書人簽章欄│「曾婉玲」署押1枚 │└──┴───────┴─────────┴─────┴───────┴─────────┘