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臺灣高等法院105年度上易字第1417號
臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1417號
- 上訴人
- 即被告
- 陳正文
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審易字第361號，中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23009號、第24300號、第24313號、第24591號、第24957號、第25406號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳正文犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。
附表編號1至10應執行有期徒刑貳年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號1至10未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳萬參仟貳佰壹拾貳元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳正文意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意，於附表編號1至3、5至12所示時間及地點，分別以附表編號1至3、5至12所示手法竊取如附表編號1至3、5至12所載財物。另基於毀損之犯意，於附表編號4所示時地毀損如附表編號4所示之他人物品。嗣為警獲報而查悉上情。
二、案經洪羽辰及何承璋訴由臺北市政府警察局中山分局、陳怡伶、吳金泉及周韋帆訴由臺北市政府警察局松山分局、簡純彬訴由臺北市政府警察局萬華分局、林志暐訴由新北市政府警察局新店分局及臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件被告對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第56至58頁），且於本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院於審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、訊據上訴人即被告陳正文（下稱被告）對附表編號1至11所載犯行均坦承不諱，核與告訴人洪羽辰、何承璋、陳怡伶、周韋帆、簡純彬、林志暐、證人林瑋歆、林靜惠、李怡萱、吳昌諺、鄭孟青等人就附表編號1至3、5至11證述財物遭竊之情形、告訴人吳金泉、證人陳志煒就附表編號4證述銀行大門玻璃遭破壞之情形均相符合（見23009號偵卷第7至10頁；24300號偵卷第28至46頁；24313號偵卷第5頁；24591號偵卷第5頁；24957號偵卷第9至10頁；25406號偵卷第12至13頁），附表編號1、6至10並有臺北市警局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、採證照片、監視錄影畫面翻拍照片、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、愛心捐款空箱之扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄭孟青領回前開空箱之贓物認領保管單；附表編號2部分並有臺北市警局文山第一分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、採證照片、監視錄影畫面翻拍照片；附表編號3至5並有臺北市警局松山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案採證照片、受理刑事案件報案三聯單、被告在現場遺留塑膠袋2個、保特瓶1個之扣押物品清單、前開塑膠袋上檢出被告指紋之內政部警政署刑事警察局民國104年11月2日刑紋字第1048003471號鑑定書；附表編號11並有臺北市警局萬華分局自願受搜索同意書、萬歲牌蜜汁腰果空包裝袋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可稽（見24300號偵卷第47至72頁；24313號偵卷第6至8頁；23009號偵卷第11至21頁、第43頁、第46至47頁；24591號偵卷第8至14頁；25406號偵卷第15至17頁、第29至31頁）。至被告此部分竊盜所得現金究竟若干，除附表編號3、11外，遭竊金額均未明確，依罪疑有利被告原則，應以被害人所述最低金額為認定依據，併此敘明。從而，被告此部分自白與事證相符，可以採信，所犯此部分犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告雖在原審審理時否認附表編號12之加重竊盜犯行，並辯稱伊是徒手將捐款箱取走，並未使用任何工具云云，然被告在本院審理時已坦承附表編號12部分伊是用尖嘴鉗將鐵鍊剪斷（見本院卷第56頁反面），核與證人即告訴人林志暐在警詢、原審審理時均證稱：店內櫃臺上的捐款箱原本以鐵鍊綁在櫃臺上，於附表編號12所示時間，遭被告持不明工具剪斷該鐵鍊後，將捐款箱及其內之現金偷走，其打烊時發現捐款箱不見，隨即調閱監視器錄影畫面發覺上情，並報警處理等語相符（見24957號偵卷第9至10頁；原審卷第71頁反面至73頁），且觀卷內監視器錄影畫面翻拍照片，被告確實有持不明工具剪斷鐵鍊之動作（見24957號偵卷第26頁），足見被告在本院所稱用尖嘴鉗剪斷鐵鍊行竊乙情屬實，此外並有新北市警局新店分局自願受搜索同意書、被告行竊所得新臺幣（下同）1188元之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林志暐領回前開款項之贓物認領保管單、刑案照片在卷可稽（見24957號偵卷第14至28頁、第34頁），足認被告此部分自白與事證相符，可以採信，被告此部分犯行亦堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑
㈠刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此危險性工具為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查鐵鍊為金屬材質，且為防盜用途，已經證人林志暐證述在卷，非人力徒手可破壞，可觀前述現場照片自明，被告持用尖嘴鉗剪斷鐵鍊，該尖嘴鉗質地堅硬且鋒利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有殺傷力，顯係具有危險性之兇器無訛。核被告所為，就附表編號1至3、5至11部分均犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就附表編號4部分係犯刑法第354條之毀損他人物品罪；就附表編號12部分係犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪。起訴書就附表編號12之犯行，雖漏未論及被告有刑法第321條第1項第2、3款之加重情形，惟經檢察官於原審審理時當庭論告，本院自得逕予論罪。被告所犯如附表所示之數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因：⒈違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度簡字第8078號判處有期徒刑3月確定；⒉公共危險案件，經新北地院以99年度訴字第3012號判處有期徒刑2年，並經本院以100年度上訴字第872號、最高法院以100年度台上字第3766號判決駁回上訴確定；⒊違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第8493號判處有期徒刑5月確定；⒋違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第10087號判處有期徒刑5月確定；⒌違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100年度簡字第1413號判處有期徒刑4月確定，其中⒈至⒋之罪經本院以100年度聲字第3344號裁定應執行有期徒刑3年，⒋⒌之罪經新北地院裁定應執行有期徒刑8月，經接續執行而於103年5月17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠附表編號1至3、5至11部分被告雖均涉犯竊盜罪，惟犯罪手段、所得等犯罪情狀均不盡相同，原審竟均論以同一刑度（即有期徒刑6月），未依刑法第57條分別審酌量刑，顯然輕重失衡，自非允當；㈡附表編號4之部分疏未記載毀損大門玻璃之數量；㈢附表編號12部分，被告在本院已坦承持尖嘴鉗剪斷鐵鍊竊取財物，原判決認被告係以不明工具為之，尚有未洽；㈣刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就被告犯罪所得諭知沒收，亦有未當。被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多項竊盜前科，竟不知悔改，正值壯年，不思以己力供養個人生活所需並賺取財富，一再以缺錢為由行竊，圖謀不勞而獲之心態甚為可議，以附表編號1至3、5至10、12所載手段竊取店家顧客之愛心捐款箱內現金，更是不該，甚將竊盜所得零錢至銀行兌換紙鈔之際，無端懷疑兌換所得短少，竟在光天化日下於附表編號4所示時地，持鐵鎚敲毀銀行玻璃門，關於本案竊盜、毀損犯後迄未賠償任何被害人所受損害，並考量其在本院均坦承犯行之犯後態度、經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並就附表編號1至11所示之罪諭知易科罰金之折算標準，暨就附表編號1至10所示之罪定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以示警懲。
六、沒收部分：被告行為後刑法第38條業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日生效施行，修正後關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。經查，附表編號1至3、5至11所示未扣案之竊盜所得，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定於各該罪名項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號4、12所示被告犯罪所用之鐵鎚（被告供稱已丟棄在半路）、尖嘴鉗各1把，為被告所有供犯罪所用，及竊盜所得之零錢箱或愛心捐款箱，屬被告犯罪所得之物，均未扣案，依法雖得沒收；扣案之萬歲牌蜜汁腰果空包裝袋1個，亦屬被告犯罪所得，惟上開物品均欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收。至附表編號12所記載之犯罪所得1188元經扣案，並已實際發還林志暐領回，有卷附贓物領據乙紙存卷可佐（見24957號偵卷第34頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸就此部分為沒收之諭知。又扣案塑膠袋2個、保特瓶1個均為被告犯罪之證據，而扣案之安非他命2包、吸食器3組均與本案無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第2、3款、第354條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、刑法第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──┬────────┬───────────┬─────────────┬─────────────┐ │編號│犯罪時間 │犯罪地點 │犯罪行為 │論罪科刑 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年8月24日下午│臺北市中山區林森北路42│徒手竊取伊甸基金會放置在該│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 1 │5時19分許 │7號之COMEBUY飲料店 │店內櫃臺之零錢箱及其內現金│期徒刑肆月，如易科罰金，以│ │ │ │ │新臺幣（下同）2000元（被害│新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │人稱2000餘元） │案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年10月28日下 │臺北市文山區木新路3段 │徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 2 │午3時49分許 │231號之鬼椒一番鍋火鍋 │箱及其內現金100元（被害人 │期徒刑參月，如易科罰金，以│ │ │ │店內 │稱約100至500餘元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年10月29日上 │臺北市松山區光復北路11│徒手竊取店內櫃臺之零錢箱及│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ │午9時14分許 │巷56號1樓之黑白樂早午 │其內現金6412元 │期徒刑伍月，如易科罰金，以│ │ 3 │ │餐店內 │ │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰│ │ │ │ │ │壹拾貳元沒收，於全部或一部│ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年10月29日上 │臺北市松山區南京東路5 │持鐵鎚敲毀該銀行大門玻璃 │陳正文犯毀損他人物品罪，累│ │ 4 │午11時3分許 │段184號1樓之臺灣銀行中│1扇 │犯，處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │崙分行 │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │ │ │ │日。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月1日下午│臺北市松山區光復北路14│徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 5 │2時許 │6號1樓之老闆的鍋餐飲店│箱及其內現金約5000元（被害│期徒刑伍月，如易科罰金，以│ │ │ │內 │人稱5000餘元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月4日下午│新北市新莊區中港路333 │徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 6 │2時30分許 │號之COCO飲料店內 │箱內現金500元（被害人稱約 │期徒刑參月，如易科罰金，以│ │ │ │ │500元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104 年11月10日下│臺北市○○區○○路00號│徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 7 │午6 時57分許 │之力茶飲料店 │箱及其內現金1200元（被害人│期徒刑肆月，如易科罰金，以│ │ │ │ │稱約1200元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰│ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月10日夜 │臺北市中山區錦州街199 │徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 8 │間7時23分許 │號之大普美藝術蛋糕商店│箱及其內現金3000元（被害人│期徒刑伍月，如易科罰金，以│ │ │ │內 │稱約3000元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參仟元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月11日上 │臺北中山區雙城街15號之│徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 9 │午10時54分許 │清玉冷飲店雙城分店 │箱及其內現金3000元（被害人│期徒刑伍月，如易科罰金，以│ │ │ │ │稱約3000餘元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參仟元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月11日上 │臺北市中山區林森北路 │徒手竊取店內櫃臺之愛心捐款│陳正文犯竊盜罪，累犯，處有│ │ 10 │午11時52分許 │281號之COCO飲料店 │箱及其內現金2000元（被害人│期徒刑肆月，如易科罰金，以│ │ │ │ │稱約2000餘元） │新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月27日下 │臺北市萬華區中華路1 段│徒手竊取價值105元之萬歲牌 │陳正文犯竊盜罪，累犯，處拘│ │ │午2時10分許 │88號之美華泰連鎖百貨中│蜜汁腰果1包 │役伍拾日，如易科罰金，以新│ │ 11 │ │華店內 │ │臺幣壹仟元折算壹日。未扣案│ │ │ │ │ │之犯罪所得萬歲牌蜜汁腰果壹│ │ │ │ │ │包沒收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼────────┼───────────┼─────────────┼─────────────┤ │ │104年11月29日夜 │新北市新店區北宜路1 段│以尖嘴鉗剪斷店內櫃臺上捐款│陳正文犯刑法第三百二十一條│ │ 12 │間7時21分許 │24號之台茶一號碧潭店 │箱連接櫃臺之鐵鍊，竊取該捐│第一項第二、三款之竊盜罪，│ │ │ │ │款箱及其內現金1188元 │累犯，處有期徒刑捌月。 │ └──┴────────┴───────────┴─────────────┴─────────────┘