臺灣高等法院105年度上易字第2146號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2146號

上訴人

即被告

莊志宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度審易字第598號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第850號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊志宏有非法吸用麻藥、施用毒品、重利、竊盜、詐欺等多項前科，其中：

㈠於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以87年度毒聲字第 315號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢釋放後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4442號為不起訴處分確定。復於88年間因施用第二級毒品案件，經雲林地院以88年度毒聲字第 678號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢釋放後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第63號為不起訴處分確定。再於89年間因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由雲林地院以89年度毒聲字第1580號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以90年度毒聲字第 621號裁定停止戒治，付保護管束，後又以90年度毒聲字第1209號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月 4日執行完畢，並經雲林地院以90年度六簡字第52號判處有期徒刑 6月確定。復於90年間因施用第二級毒品案件，經雲林地院以90年度易字第753號判處有期徒刑1年確定。

㈡另於①96年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以96年度簡字第3898號判處有期徒刑 6月減為有期徒刑 3月確定；②96年間因施用第二級毒品案件，經臺南地院以96年度簡字第4136號判處有期徒刑 5月確定；③96年間因施用第二級毒品案件，經臺南地院以96年度易字第1606號判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定；④97年間因詐欺案件，經臺南地院以97年度簡字第376號判處有期徒刑6月減為有期徒刑 3月確定；⑤97年間因施用第二級毒品案件，經臺南地院以97年度簡字第990號判處有期徒刑6月減為有期徒刑 3月確定。上開①至③、⑤所示罪刑，嗣經臺南地院以97年度聲字第1488號裁定應執行有期徒刑 1年確定（下稱部分）。

㈢復於⑥97年間因竊盜案件，經雲林地院以97年度易字第 194號判處有期徒刑10月確定；⑦97年間因施用第二級毒品等案件，經雲林地院以97年度易字第513號分別判處有期徒刑5月減為有期徒刑2月又15日、有期徒刑5月、有期徒刑 5月減為有期徒刑 2月又15日確定；⑧97年間因竊盜案件，經雲林地院以97年度易字第442號判處有期徒刑9月確定，並以97年度聲減字第54號裁定減為有期徒刑 4月又15日確定。上開④、⑥至⑧所示罪刑，嗣經雲林地院以97年度聲字第 983號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（下稱部分）。上開、部分接續執行，於99年10月14日假釋出監，付保護管束，原縮刑期滿日為100年2月27日，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑 4月又13日。

㈣再於⑨99年間因施用第二級毒品案件，經雲林地院以 100年度港簡字第12號判處有期徒刑6月確定；⑩100年間因施用第二級毒品案件，經雲林地院以100年度易字第186號判處有期徒刑6月確定；⑪101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第264號判處有期徒刑 9月，並經本院以 101年度上易字第1530號駁回上訴確定。上開⑨、⑩所示罪刑，再經雲林地院以100年度聲字第607號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱部分）。上開部分殘刑復與部分及⑪所示罪刑接續執行，於 102年7月7日縮刑期滿執行完畢（為累犯）。

二、詎莊志宏猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於 105年4月15日下午4、5時許，在其苗栗縣竹南鎮○○街000巷00號租屋處，以第二級毒品甲基安非他命置於其所有之玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣為警於翌日（即同年月16日）上午 9時20分許，在新竹縣竹北市中正西路與新寮街口攔查其駕駛機車闖紅燈，其於警尚未發覺其罪行前，自行由其所著外套右口袋內取出上開玻璃球 1個供警查扣，並向警坦承其以該玻璃球施用甲基安非他命而自首。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告莊志宏犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於警偵審中坦承不諱，並有查獲照片附卷可稽（見毒偵字卷第21至24頁），暨玻璃球 1個扣案可證，且被告為警採集之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此亦有卷附新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見毒偵字卷第71、72頁）。又被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放 5年以後，然已不合於「5 年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其有如前揭事實欄一、㈣所示罪刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又本案係員警於105年4月16日上午9時18分許，在新竹縣竹北市中正西路與長園一街口發覺被告騎乘機車闖紅燈，乃追至中正西路與新寮街口攔查被告，被告並於同日上午 9時20分許自行由其所著外套右口袋內取出玻璃球 1個，並向警供承其以其所有之該玻璃球施用甲基安非他命等情，有員警吳國銘出具之職務報告、被告警詢筆錄在卷可參（見毒偵字卷第7、9頁），足見員警見被告駕車闖紅燈，攔查後尚不知被告有本案施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告犯嫌，此際，被告即主動取出施用器具供警查扣，並向警坦承施用毒品，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並先加後減之。

三、原審認被告施用第二級毒品，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於犯罪未經發覺前，主動向警自首，應依法減輕其刑，原審未斟酌及此而為科刑，自有未合。被告上訴意旨略謂：被告欲供出毒品來源即販毒予被告之藥頭，該人至今尚在新竹縣竹北市販毒予從事建築工作之底層勞工，被告之多名同事、友人亦皆向該人購毒；被告因深受毒害，覺悟若欲遠離毒品，即需離開家鄉，故自 102年間出監後，即至人生地不熟之竹北工作，復因本案而深感自責後悔，立誓遠離毒品，改過自新，努力工作；於 104年底至105年7月間，尚有辛苦在烈日下打拼所得約新臺幣20萬元之工程款未收回，懇請從輕量刑，給予易科罰金、改過自新之機會云云。惟查被告於警詢時供稱：伊所施用之毒品，係綽號「阿發」之友人於105年4月12日下午 5時許在苗栗縣竹南鎮之龍鳳漁港送給伊等語（見毒偵字卷第10頁），後於偵查乃至原審審理期間，始終未曾供述其毒品來源之確實姓名年籍等個人資料，遲至原審判決後，因不服該判決而具狀提起上訴時，始翻異前詞，改稱欲供出販毒之藥頭云云（見本院卷第10至13頁之刑事上訴理由狀所載），嗣於105年11月8日本院準備程序時方敘及其毒品來源為「范志宏」，年約35、36歲，苗栗縣公館鄉人，聯絡電話為0000000000號云云（見本院卷第48頁反面），則其所述毒品來源，是否屬實，已非無疑，且案發迄今逾6個月，已超過電信機關保存通聯紀錄之期限（6個月），亦無調取相關行動電話通聯紀錄之可能，尚難僅憑被告片面供述，遽認其毒品來源確為其所稱之人，從而亦無適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之餘地。被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，正值壯年，不思正途，屢犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，犯後復自首、坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其自承家庭經濟勉持、高中肄業之智識程度（見毒偵字卷第8 頁）暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之玻璃球 1個，係屬被告所有、供其施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷，應依修正後刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項、第62條前段、修正後刑法第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。