臺灣高等法院105年度上訴字第16號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第16號

上訴人

即被告

梁忠榮

選任辯護人

江宜蔚律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度重訴字第13號，中華民國104年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、梁忠榮明知未經許可，不得擅自寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍及可擊發具有殺傷力之制式散彈，竟基於寄藏該等槍枝、子彈之犯意，於民國100年4月6日友人劉錦鴻（101年2月5日歿）當時出監後之同年間某日（起訴書載為99年或100年間某日，應予更正），在其母位在桃園市○○區○○路000號租屋處內，收受由劉錦鴻所委託保管如附表二編號1所示可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍1枝、如附表三編號1所示可擊發具有殺傷力之制式散彈5顆後，即未經許可無故藏置在其當時位在桃園市○○區○○村0鄰○○○0號居處內。

二、梁忠榮明知未經許可，不得擅自寄藏、持有包括槍管在內之槍砲主要組成零件，竟基於寄藏槍砲主要組成零件之犯意，於101年2月5日劉錦鴻死亡前之同年間某日（起訴書記載為101年間某日，應予更正），在桃園市新屋區某處不知情之真實姓名年籍不詳之朋友住處內，收受由劉錦鴻所委託保管如附表四編號1所示屬於槍砲主要組成零件之改造金屬槍管2枝後，即未經許可無故藏置在其上址居處內。

三、梁忠榮明知未經許可，不得擅自製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可擊發具有殺傷力之非制式子彈，竟同時基於製造改造手槍、非制式子彈之犯意，接續於102年8、9月間，在其當時上址居處內，擅自將其在桃園市中壢區太平洋SOGO百貨公司內道具店中所購入原均不具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍、仿WALTHER廠P99型半自動手槍、仿半自動手槍所作成之道具槍各1枝、原均不具殺傷力之道具子彈，及在雲林縣虎尾鄉某處道具店中所購入原不具殺傷力仿WALTHER廠半自動手槍所作成之道具槍1枝，利用自己學習自所有如附表四編號4所示槍枝介紹書籍4本之知識，持自己所有如附表四編號2、4所示之電鑽及鑽頭等工具車通槍管、所有如附表四編號3所示之挫刀等工具磨妥撞針俾利擊發之方式，製造如附表二編號2至4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝，及製造如附表二編號5所示無法鑑驗有無殺傷力而難認為已具殺傷力之改造手槍1枝，並將上開道具子彈以裝填底火之方式，製造如附表三編號2、6所示可擊發具有殺傷力之非制式子彈共42顆及如附表三編號3、4、7所示尚不具殺傷力之非制式子彈共16顆後，即未經許可無故藏置在其上址居處內。

四、梁忠榮明知未經許可，不得擅自持有可擊發具有殺傷力之制式子彈，竟基於持有該等子彈之犯意，於102年9月間某日，在臺灣地區不詳地點，以每顆新臺幣（下同）120元之代價，購得如附表三編號5所示可擊發具有殺傷力之制式子彈3顆後，即未經許可無故置放在其上址居處內。嗣於同年11月13日中午12時40分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至梁忠榮上址居處搜索，當場查獲扣得如附表二、三、四所示之物，而查悉上情。

五、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官於本院審理時表示同意作為證據，被告梁忠榮及其辯護人於本院審理時亦均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第92頁反面-94頁正面、105頁反面-111頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱（見偵查卷第60-62、94-95、109-110頁、本院卷第108-110頁），僅辯稱：扣案如附表四編號4所示之所謂改造器具，只是修車工具，並非可用以改造槍枝、子彈的東西等語，辯護人並為其辯護略以：⑴被告雖有國中之學歷，但並非識字，扣案之相關書籍，並非用以改裝槍械、子彈之參考資料，⑵扣案如附表四編號4所示之物，並非用以製造上開改造槍枝及非制式子彈等語。經查：

(一)1.犯罪事實一所示扣案之如附表二編號1所示之槍枝、附表三編號1所示之散彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定略以：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。...七、送鑑子彈5顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」、「...二、(四)3顆（本局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載鑑定結果七），均可擊發，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年12月8日刑鑑字第0000000000號鑑定函可稽（見偵查卷第101-102頁正面、104-105頁、原審卷第68頁），2.犯罪事實二所示扣案之如附表四編號1所示之改造金屬槍管2枝，均屬內政部86年11月24日台(86)內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件，有內政部103年2月10日內授警字第0000000000號函足憑（見偵查卷第133之1頁），3.犯罪事實四所示扣案之如附表三編號5所示之子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定略以：「...六(四)3顆，認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，底火皿均具撞擊痕跡，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書可佐（見偵查卷第101頁反面、103頁反面-104頁正面），4.犯罪事實三所示扣案之如附表二編號2至5所示之手槍4枝、附表三編號2至4、6至7所示之子彈58顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定略以：「...二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P99型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，不具抓子鉤，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。五、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺槍管固定座插銷，惟仍不排除可以其他物品代替（如鐵釘、迴紋針等物）固定，以供擊發適用子彈使用，然因本局現無適用子彈可供試射鑑定，依現狀，無法鑑驗。六、送鑑子彈61顆，鑑定情形如下：(一)34顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣11顆試射：5顆，均可擊發，認具殺傷力；5顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。(二)17顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，底火皿均具撞擊痕跡，均經試射：14顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。(三)4顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。...(五)2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。(六)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼、直徑9.0mm金屬彈頭及口徑0.22吋打釘槍用空包彈組合而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」、「...二、送鑑子彈66顆（試射37顆），其中未經試射子彈29顆，均經試射，結果如下：(一)23顆（本局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載鑑定結果六、(一))：19顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。(二)2顆（本局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載鑑定結果六、(三))，均可擊發，認具殺傷力。(三)1顆（本局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載鑑定結果六、(五))，可擊發，認具殺傷力...」等語，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書、鑑定函可參（見偵查卷第101 -105頁、原審卷第68頁），足認扣案如附表二編號1所示之槍枝1枝，係可擊發子彈而具有殺傷力之土造轉輪散彈槍，如附表二編號2至4所示之槍枝3枝，均係可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，如附表二編號5所示之槍枝1枝，則無積極證據足證具有殺傷力，如附表三編號1所示之散彈5顆，均具有殺傷力，如附表四編號1所示之改造金屬槍管2枝，均為公告之槍砲主要組成零件，如附表三編號2、6所示之子彈42顆，均具有殺傷力，如附表三編號3、4、7所示之子彈16顆，均不具殺傷力。由此堪認被告上開出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。

(二)被告雖辯稱：扣案如附表四編號4所示之所謂改造器具，只是修車工具，並非可用以改造槍枝、子彈的東西等語，辯護人並為其辯護略以：⑴被告雖有國中之學歷，但並非識字，扣案之相關書籍，並非用以改裝槍械、子彈之參考資料，⑵扣案如附表四編號4所示之物，並非用以製造上開改造槍枝及非制式子彈等語；然查，如附表二編號2至5所示之改造手槍，其改造方式均為換裝土造金屬槍管，如附表三編號2至4、6至7所示之非制式子彈58顆，除附表三編號7之子彈1顆，其改造方式係以金屬彈殼組合口徑0.22吋打釘槍用空包彈及金屬彈殼而成外，其餘57顆，均係以金屬彈殼組合底火、火藥及金屬彈頭而成，而扣案如附表四編號2至4所示之物，分係五金工具及書籍，於改造槍、彈時，各工具均有援用時機一節，除有內政部警政署刑事警察局104年8月31日刑鑑字第0000000000號函可稽（見原審卷第73頁），並經鑑定人方仁義於原審陳述鑑定意見略以：「（問：〈提示扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝〉就本案扣案0000000000號之槍枝，這是否有用電鑽車通槍管、再以銼刀磨撞針的方式使其符合槍枝尺寸後再裝入槍枝的痕跡？）這把槍改造之方式是更換土造金屬槍管，而土造金屬槍管就是一塊鐵照著槍枝原來槍管的尺寸來製造出可以貫通的槍管，所以不是這把槍原來具有阻鐵的槍管，而土造金屬槍管本來是一塊鐵，製作過程會利用很多工具加工，例如電鑽就是其中一種可以使用的工具。銼刀也是製作過程中可使用的工具，但我無法確定是否有使用銼刀，我只能確定有加工製作的痕跡，也可以用銼刀來製造，銼刀也是一種可以使用的工具。（問：〈提示扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝〉就本案扣案0000000000號之槍枝，這是否有用電鑽車通槍管、再以銼刀磨撞針的方式使其符合槍枝尺寸後再裝入槍枝的痕跡？）同前所述，這和剛剛那把槍的改造方式一樣。（問：〈提示扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝〉就本案扣案0000000000號之槍枝，這是否有用電鑽車通槍管、再以銼刀磨撞針的方式使其符合槍枝尺寸後再裝入槍枝的痕跡？）同前所述，這和剛剛那兩把槍的改造方式一樣。（問：〈提示扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝）就本案扣案0000000000號之槍枝，這是否有用電鑽車通槍管、再以銼刀磨撞針的方式使其符合槍枝尺寸後再裝入槍枝的痕跡？）同前所述，這和剛剛三把槍的改造方式一樣，但這把槍底座缺少固定銷而無法把槍管固定住，固定銷可以用其他的東西如鐵釘替代，但是因為這把槍上沒有替代品及固定銷，所以沒有殺傷力。（問：〈提示扣案之電鑽與銼刀〉扣案的電鑽1支及銼刀4支、銼刀1組能否用來做到你剛才所稱改造這4把槍枝所換裝之槍管？）經我看過之後，扣案電鑽確實可以用來做到我剛才所稱4把槍枝的改造方式。銼刀1組、銼刀4支也是在製作過程中可作為使用的工具。（官：〈提示扣案之子彈〉就扣案之子彈，是否都有填裝底火之痕跡？）本案所有扣案子彈都已經全部試射完畢，既然可試射，就是外觀看來子彈結構完整，有彈頭、彈殼、底火，且我們有區分制式子彈與非制式子彈，本案所有非制式子彈外觀上看起來都有底火的結構，所以才會試射。（問：〈提示起訴書附表2之所有證據〉這些證據中，哪些可以用來作為裝填子彈底火用之工具？）這些很多都是屬於製作槍彈過程中必須的工具，常用來裝填子彈底火用的工具有固定鉗、小的固定器、十字起子、尖嘴鉗、銼刀、砂紙、底火、小砂輪機、量尺。但因製作過程中有很多狀況，可能會需要用到其他用具輔助。...（問：起訴書附表2所示之工具，在製作槍枝時是否都可能會使用到？）是，這些都是會使用到的眾多工具之一。（問：這些工具在製造子彈的過程中，是否可能使用到？）部分工具是常用的，但做的過程中有很多狀況，這些狀況可能需要其他工具去排除狀況，所以其他工具也可能使用到。（問：〈提示改造槍枝書籍4本〉這4本改造槍枝書籍中之內容，是否與本案改造槍彈之知識有關？）這些書籍中記載很多槍枝零件圖表部分，槍彈運作的原理就是這樣，這4本書都可以作為本案改造槍彈方式之參考。...（問：〈提示扣案裁切器〉現場的裁切器可否供為改造槍枝子彈使用？）這也是可以用到的裁切工具之一」等語在卷（見原審卷第96-98頁），鑑定人方仁義現任職內政部警政署刑事警察局鑑識科槍彈股從事槍彈鑑定工作，就本案槍、彈是否改造及其過程、所用工具，具有特別知識經驗，有其提出之鑑定人員履歷資料附卷可憑（見原審卷第110-111頁），足認其具有鑑定適格。而鑑定人與被告並無恩怨，且於原審陳述鑑定意見前，業經依法具結，其供述內容復無何違反經驗法則與論理法則之瑕疵，自堪採信，而被告於原審復坦承如附表四編號2至4所示之物，均係其所有（見原審卷第99頁反面-104頁正面），足認均係被告所有供其製造上開改造手槍、非制式子彈所用之物。至被告縱識字能力有限，但扣案之書籍附有槍枝零件圖表，並非只有文字介紹，此亦經鑑定人陳述鑑定意見如上，自無從為有利被告及辯護人辯解之認定。被告及其辯護人上開辯解，難認可採。

二、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決要旨參照）。查被告就如犯罪事實一、二所示部分，均係受「寄」而代「藏」上開散彈槍、散彈及改造金屬槍管，法律上自應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。是核被告如犯罪事實一所示之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；就如犯罪事實二所示之所為，係犯同條例第13條第4項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。犯罪事實一所示部分，被告係以一寄藏行為，同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，應從一較重之同條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍罪處斷。

(二)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、97年度台上字第4618號判決參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造槍枝罪及同條第5項製造槍枝未遂罪，其意乃在處罰製造之行為，行為人主觀上心存製造具有殺傷力槍枝之犯意、客觀上未受許可著手製造，即已成立犯罪，製造行為是否完成則屬既遂、未遂之問題，槍枝若未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決要旨參照）。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決要旨參照）。查被告使用如附表四編號2至4所示之工具，改造製成如附表二編號2至5所示之改造手槍，另以裝填底火之方式，製造如附表三編號2至4、6至7所示之非制式子彈，自屬製造行為中之改造行為。被告著手於製造如附表二編號2至5所示之改造手槍及如附表三編號2至4、6至7所示之子彈，其中附表二編號2至4所示之槍枝，均可發射子彈而具有殺傷力，附表三編號2、6所示之子彈42顆，均可擊發而具殺傷力，附表二編號5所示之槍枝，則無積極證據足證具有殺傷力，附表三編號3、4、7所示之子彈，均不具殺傷力，是就被告如犯罪事實三所示之所為，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪、同條例第12條第1項未經許可製造子彈既遂罪。被告於102年8、9月間製造上開改造手槍及非制式子彈之各該行為，其犯罪時間密接、地點同一，侵害之法益同一，各製造改造手槍、非制式子彈行為之獨立性頗為薄弱，按照一般社會健全觀念，要難強行分割，被告主觀上應各係基於單一製造改造手槍、非制式子彈之犯意接續為之，應各評價為接續犯之包括的一罪。是被告於上開時、地，以接續行為各製造改造手槍及非制式子彈，應各論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪、同條例第12條第1項未經許可製造子彈既遂罪。又製造改造手槍及製造非制式子彈之犯罪行為，具有部分重疊關係，為想像競合犯，應從一較重之同條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪論處。至被告製造如附表二編號5所示之改造手槍、附表三編號3、4、7所示之非制式子彈之所為，為上開既遂犯行所包括評價，不再另論以未遂罪。起訴書認被告此部分所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有未洽。

(三)被告就如犯罪事實四所示之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書認被告此部分所為，係犯同條例第12條第1項之未經許可製造子彈既遂罪，無視如附表三編號5所示之子彈3顆，均係制式子彈，亦即正式兵工廠所合法產製之子彈，自非被告所得仿造。然此部分與前揭經本院論罪之持有子彈罪，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

(四)被告所犯如犯罪事實一至四所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)被告前因：①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1365號判決判處有期徒刑7月確定，②持有第二級毒品案件，經同院以96年度壢簡字第2430號判決判處有期徒刑3月確定，前開①、②案件所示之罪之刑，經同院以98年度聲字第3060號裁定定其應執行刑為有期徒刑8月確定，③又因施用毒品等案件，經同院以97年度審訴字第1752號判決判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前開①、②所示之罪之應執行刑接續執行，於98年12月9日縮刑期滿執行完畢，此有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第34頁反面-35頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、駁回上訴部分（即犯罪事實一、二、四〈即如附表一編號1、2、4〉所示部分）：

(一)原審審理後，就犯罪事實一、二、四所示部分，因認被告犯行事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無故寄藏或持有槍枝、子彈、槍砲之主要組成零件之時間未久，但對社會治安及人身安全所造成潛在之危害頗鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的及其未持以犯罪或取得其他不法利益，斟其尚能坦承部分犯行之態度勉可及其生活狀況等一切情狀，就犯罪事實一所示部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，扣案如附表二編號1所示之土造轉輪散彈槍1枝沒收，就犯罪事實二所示部分，量處有期徒刑8月，併科罰金1萬元，扣案如附表四編號1所示之改造金屬槍管2枝均沒收，就犯罪事實四所示部分，量處有期徒刑7月，併科罰金1萬元，並就併科罰金部分，均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且就從刑部分，說明略以：

①扣案如附表二編號1所示之土造轉輪散彈槍1枝，及如附表四編號1所示之改造金屬槍管2枝，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，②如附表三編號1、5所示之子彈，彈藥部分已於本案鑑驗時試射擊發遂使燃燒殆盡，所遺之殘部不具殺傷力，非屬違禁物，無庸沒收。經核原審認事用法均無違誤。

(二)被告上訴指稱：①伊於警詢、偵查之始，業已將全部實情和盤托出，②伊自幼家庭並非富裕圓滿，從小缺乏父母親之關愛，又生長在桃園觀音地區，臨海氣候冷冽不易謀生，一時不察，對於槍械、子彈之相關法令又因不識字而非熟悉，所以才會誤入歧途而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例等相關法令，本次伊已學到充分之教訓，祈請考量伊並未將槍砲轉手導致社會安全危害之擴大，且扣案之槍械係從案外人劉錦鴻處取得，伊並未持該批槍彈從事不法行為，為此請求給予減免刑期自新之機會等語。然查：

1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

2.查被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍罪，其法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，所犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金，所犯同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金。且被告前於：①88年間，因犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，業經本院以90年度上訴字第176號判決判處有期徒刑2年8月，併科罰金10萬元，並經最高法院以90年度台上字第5726號判決駁回上訴確定；②另於100年間因未經許可持有子彈罪，經臺灣桃園地方法院以101度審訴緝字第131號判決判處有期徒刑4月，併科罰金3萬元；③又於101年4月間，因犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經臺灣桃園地方法院以102年度訴緝字第78號判決判處有期徒刑4年6月，併科罰金20萬元，並先後經本院103年度上訴字第3485號判決、最高法院104年度台上字第2044號判決駁回上訴確定，有本院之被告前案紀錄表及上開①、②所示之該等判決書附卷可稽（見本院卷第33、38、40頁反面-41、51-67頁），足認被告於本件犯行之前業有多件相類之犯罪前科，其上訴主張一時不察，對於槍械、子彈之相關法令又因不識字而非熟悉，所以才會誤入歧途而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例等相關法令一節，顯與事實不合，自難憑採。

3.又被告此部分所為，均應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，而原審量刑復已詳為審酌前揭各項科刑情狀事由，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。又本院審理時就有關科刑情狀，與原審並無具體變化，足認原審量刑亦屬允當。被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即原判決關於犯罪事實三〈即如附表一編號3〉所示部分）：

(一)原判決因認被告此部分所為事證明確，據以論科，固非無見；惟查：⑴被告所犯如犯罪事實三所示製造改造手槍、非制式子彈之時間，為102年8、9月間，應就製造改造手槍、子彈部分，各先論以接續犯之一罪，再依想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪，此業見前述，原審竟割裂評價，而予分論併罰，於法尚有未合，⑵被告於本院審理時就此部分犯行，均坦承不諱，此為原審審理時所未及審酌，業已影響於刑之量定，⑶如附表三編號2至4、6至7所示之非制式子彈58顆，部分原不具殺傷力，部分則經鑑定試射而不具殺傷力，已失其違禁物之性質，又非供犯罪所用之物，自不得再予沒收，原判決竟認係供被告所有製造子彈所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，有適用法則不當之違誤，⑷扣案如附表四編號4所示之物，均係被告所有供其製造槍枝、子彈所用之物，自應併予宣告沒收，原判決竟認「其中部分物品雖經鑑定人方仁義表示可供製造槍枝、子彈之用，不過被告未曾提及使用其餘扣案物品作為犯罪之用，查無證據可認乃供本案犯罪之物，茲不為沒收之諭知」，此部分認事用法亦有違誤。綜上，原判決既有上開認事用法違誤及量刑不當之情事，自屬無可維持，應由本院將原判決關於犯罪事實三、五所示部分及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

(二)爰審酌被告除上開構成累犯之前科外，前有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，足認素行不佳，且本件未經許可製造如附表二編號2至5所示之改造手槍4枝、附表三編號2至4、6至7所示之非制式子彈58顆，數量非少，縱未持以犯案，然擁槍自重，對於社會治安潛在之危害程度甚鉅，惟念其犯後已於偵查及本院審理時坦承犯行不諱，犯後態度尚可，及於警詢自述受有國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第5頁正面），量處如主文第二項（即如附表一編號3）所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並與駁回上訴之如附表一編號1、2、4所示部分，定其應執行之刑如主文第四項所示，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

(三)扣案如附表二編號2至4所示之改造手槍3枝，均具有殺傷力，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；如附表四編號2至4所示之物，均為被告所有供其製造槍枝、子彈所用之物，應均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條（製造、販賣或運輸輕型槍砲罪）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條（製造、販賣或運輸子彈罪）未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條（製造、販賣或運輸槍砲、彈藥組成零件罪）未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。