臺灣高等法院105年度上訴字第2674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2674號

上訴人

即被告

林邦書

選任辯護人

李建民律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105 年9 月23日所為105 年度訴字第136 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第4185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、林邦書明知甲基安非他命及愷他命分別是毒品危害防制條例所管制的第二級毒品、第三級毒品，竟：

一、各基於販賣甲基安非他命的犯意，分別於如附表編號一至六所示的時間、地點，以他所使用0000000000號、0000000000號行動電話，分別與蕭莉玲（使用0000000000號行動電話）、高偉桀（使用0000000000號行動電話）、洪正益（使用0000000000號行動電話）及賴嘉良（使用0000000000號行動電話）等人互為聯絡後，以如附表編號一至六號行為欄所示的數量、價格或重量，將甲基安非他命各販賣予蕭莉玲、高偉桀、洪正益及賴嘉良等人。

二、基於販賣愷他命的犯意，於如附表編號七所示的時間、地點，以他所使用0000000000號行動電話與陳明煌（使用0000000000號行動電話）互為聯絡後，以如附表編號七行為欄所示的數量、價格及重量，將愷他命販賣予陳明煌。

貳、其後，經警據報對林邦書所使用前述行動電話實施通訊監察後，於105 年3 月13日15時40分許，持搜索票前往林邦書位於新北市○○區○○街000 巷00號3 樓居所處執行搜索時，當場查獲林邦書，並扣得他前述供販賣毒品所用的SAMSUNG牌（門號0000000000號）及InFocus 牌（門號0000000000號）的行動電話各1 具（含SIM 卡各1 張），始循線查悉上述情事。

參、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告林邦書犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，檢察官、被告林邦書於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

貳、本院認定林邦書犯罪所憑的證據及理由：

一、上述事實，業據林邦書於偵查中、原審及本院審理時都坦白承認，核與證人蕭莉玲（偵卷第57-62 、145-148 頁）、高偉桀（偵卷第44-51 、131-134 頁）、洪正益（偵卷第161-163 頁）、賴嘉良（偵卷第23-29 、155-158 、220-221 頁）及陳明煌（偵卷第183-186 、205-207 、239-240 頁）等人分別於警詢或偵查時證述向林邦書購買毒品的情節大致相符，另有原審所核發對林邦書所使用0000000000號及0000000000號行動電話實施通訊監察的通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可證（偵卷第73-82 、83-93 、188 頁）；此外，並有林邦書供前述販賣毒品所用的SAMSUNG 牌、0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）及InFocus 牌、0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）各1 具扣案可佐。綜此，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證林邦書前述任意性的自白核與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品的販賣行為，乃是行為人基於營利的目的，而販賣毒品而言。販賣毒品者，主觀上須有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，是基於營利的意思，並著手實施，但因故無法以高於購入的原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍然是販賣行為。僅於始終並無營利的意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方才不屬於販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決同此意旨）。再按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪乃屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有的毒品交付他人，或無故為他人調貨。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特的販售路線及管道，也無公定的價格，復可任意增減其分裝的數量。而每次買賣的價量，也可能隨時依市場貨源的供需情形、交易雙方的關係深淺、資力、對行情的認知、可能風險的評估、查緝是否嚴緊，以及購買者被查獲時供述購買對象的可能性風險評估等等事由，而異其標準，非可一概而論。是以，販賣的利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利的非法販賣行為仍屬同一；舉凡其有償交易，除足以反證行為人確實另基於某種非營利本意的關係外，通常尚難因無法查獲知悉其販入價格，作為是否高價賣出的比較，諉無營利的意思阻卻販賣犯行的追訴。查本件雖無從得知林邦書就他所為販賣甲基安非他命予蕭莉玲、高偉桀、洪正益、賴嘉良及販賣愷他命予陳明煌時，實際所分別購入的毒品價格、成本為何，但從林邦書前述監聽譯文中，均以隱諱字句與購買毒品者聯繫，他如無從中以價差或量差牟利，焉有甘冒查緝風險將毒品販售予購毒者。據此，參照前述說明所示，當可認為林邦書前述6次販賣甲基安非他命及1 次販賣愷他命的行為，都應有從中賺取利潤或自中獲得利益的意圖。

三、綜上所述，由前述證人證詞、相關書證及扣案物品，足資佐證林邦書的自白核與事實相符。是以，本件事證明確，林邦書的各次犯行都堪以認定，都應予以依法論科。

參、論罪：

一、本院審核後，林邦書就如附表編號一至六所示部分，各別都是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪；就如附表編號七部分，是犯毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級毒品罪。林邦書前述6 次販賣第二級毒品前各持有甲基安非他命的低度行為，應各為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，均不另論罪。再者，林邦書販賣第三級毒品前所持有第三級毒品的行為，因無證據證明他販賣前所持有第三級毒品的數量已達純質淨重達20公克以上，則他於販賣愷他命前持有的行為，並不構成犯罪，自無以持有愷他命的低度行為應為販賣愷他命的高度行為所吸收的吸收關係存在。又林邦書就如附表編號三所示販賣第二級毒品的犯行，是利用不知情之人將第二級毒品交予高偉桀，就這部分應論以間接正犯。另被告所犯如附表編號一至七所示共7 罪，時間、地點不同、犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。

二、按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本規定是為鼓勵類似犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，則這裡所謂的「自白」，應是指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查林邦書所犯6 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白（偵卷第254-256 頁、原審卷第63、121 頁），應依前述規定各減輕其刑。至於林邦書另犯販賣第三級毒品犯行，雖未如前述販賣第二級毒品犯行於偵查時明確坦承犯行，但他於偵查中已就販賣毒品種類為愷他命、交易模式為買賣、數量為10公克，以及價金為6,000 元等情，都已經為肯定、明白的供述，並自承他是因車禍缺錢，才販賣予陳明煌，可認為他於偵查中就這部分的陳述仍屬自白，則他於原審審理已坦認這部分犯行，自仍符合前述規定的要件，應減輕其刑。

肆、上訴意旨及撤銷改判的論駁：

一、原審基於相同的事實認定，以行為人責任為基礎，審酌林邦書明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪的禁令，卻各以販賣等方式流毒予他人，所為不僅增加毒品在社會流通的危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡他犯後尚知坦承犯行的犯後態度，各次販賣甲基安非他命及愷他命的次數、數量，以及他教育程度為高職畢業的智識程度、自承於羈押前與母親、弟弟同住、擔任廚師工作、月收入約4 、5 萬元的生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑8 年10月，以示懲儆。

二、被告上訴意旨略以：

㈠我於偵查、原審審理時都坦承犯行，而且我出售的對象為朋友，販售的數量微小，顯然是朋友之間小量販售，對社會危害較輕，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，即有不當。

㈡我在看守所的同舍室友在別庭審判，所犯件數比我多，定執行刑卻僅有6 年左右，原審所定執行刑有違平等原則。

三、上訴理由的論駁：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。本件原審於判決時，既然認為未予以宣告法定最低度刑仍符合罪刑相當原則，則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使；且被告及辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任意指為違法。

四、撤銷改判理由：

㈠按「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。

㈡本件林邦書所犯如附表一編號一至六所示之罪，為販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，得併科罰金新台幣（下同）1,000 萬元以下罰金；所犯如附表一編號七所示之罪，為販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑之罪，得併科罰金1,000 萬元以下罰金。由本條例分級列管毒品，並依其級別定有不同的法定刑觀之，顯見立法者認為愈高級別的毒品，其成癮性、社會危害性愈高，則在販賣第二級毒品數量、價格差異不大，其餘量刑事由也類似的情況下，自應貫徹立法意旨，愈高級別的毒品其宣告刑應較高。本件原審卻在林邦書販賣第三級毒品（編號七）數量並未較販賣第二級毒品有明顯過鉅，且未善盡說理義務的情況下，對販賣第三級毒品之罪所宣告之刑明顯高於販賣第二級毒品之罪，則參照前述規定及說明所示，即有欠缺合理化、無正當理由的量刑失出。

㈢按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定；同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。再者，量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。正因如此，法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，並應受判決先例的拘束，妥為宣告。本件林邦書辯稱：我在看守所的同舍室友在別庭審判，所犯件數比我多，定執行刑卻僅有6 年左右之情，業據提出原審105 年度訴字第86號刑事判決為證（本院卷第176-188 頁），由該判決顯示，該案被告販賣第二級毒品計有12次，因偵審中自白，原審各量處有期徒刑3 年7 月至3 年10月不等，加計其他犯罪，原審定該案被告有期徒刑6年；另外，臺灣臺北地方法院102 年訴字第667 號刑事判決在類似案例中（本院卷第160-174 頁），對該案被告所定應執行刑也較林邦書為輕。據此，原審在未特別敘明理由的情況下，對林邦書所定應執行刑明顯高於前述二個類似案例，則參照前述規定及說明所示，原審就林邦書所定應執行刑即有有違平等原則。

㈣綜此，原審對林邦書予以論罪科刑，雖然有其論述依據，且林邦書上訴主張原審未適用刑法第59條酌減其刑，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，雖然並不足採（詳如下所述）；但原審量刑及定執行刑既有上述欠缺合理化、無正當理由的失出情況，且原審定應執行刑未考量他犯案情節、對社會的衝擊及法院於類似案件的定執行刑基準不一，其法律適用即有不當，應由本院予以撤銷改判。

伍、量刑、定執行刑與沒收：

一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：

㈠智識程度：林邦書高中畢業，行為時從事廚師工作。

㈡生活與家庭經濟狀況：林邦書未婚，自承於羈押前與母親、弟弟同住，名下沒有不動產、家境貧寒。

㈢素行：林邦書沒有任何前科犯行，素行尚屬良好。

㈣犯罪動機與違反義務的程度：林邦書身染毒癮，深知甲基安非他命等毒品對人體健康的危害，竟仍販售毒品與周遭朋友，勢將助長毒品蔓延。

㈤所生危害：林邦書所為販賣毒品行為，雖將增加毒品在社會流通的危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，但他販售毒品的數量、價格並非巨大，且交易對象僅限於朋友之間，危害並非重大。

㈥犯後態度：被告雖於警詢、偵訊時未能全盤坦行犯行，但始終供承毒品來源。

㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就林邦書所為販賣第三級毒品的犯行，量處如附表所示之刑，以示懲儆。

二、定執行刑：按宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。本院審酌林邦書雖然分別犯有如附表編號一至七所示之罪，所犯卻均是涉及販賣毒品部分，所違反的是同一國家禁令，且僅於短短3 、4 個月內為之，所犯賣的對象也屬特定之友儕之間，爰參照前述意旨所示，就此定他應執行如主文第二項所示之刑。

三、沒收：

㈠刑法、毒品危害防制條例修正有關沒收規定的說明：

⑴林邦書行為後，刑法關於沒收的規定，已經104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。是以，本件關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定，應先予以敘明。

⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，也就是優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。

⑶為因應這次中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法院已於105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收的規定，並自105 年7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品的需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用的必要，故僅修正該條第1 項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收的執行方式，回歸刑法沒收章的規定，至於第1 項犯罪所得的沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範的必要，因此也予以刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷參酌本次刑法修正時，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」的沒收，增訂第38條第4 項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收的主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，也明定犯罪所得的範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，是指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等意旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜此，由前述刑法及毒品危害防制條例修正的意旨，可見關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本件林邦書所為6 次販賣第二級毒品犯行的犯罪所得及1 次販賣第三級毒品犯行的犯罪所得，各如附表各編號行為欄內所載的價格（其中販賣第二級毒品所得合計為10,500元），且依卷內證據，各該所得無「其變得之物或財產上利益及其孳息」的情形，也沒有證據足以認定林邦書已將前述犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬他所有，且如宣告沒收或追徵，也沒有修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦無不宜執行沒收之情，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪的主文內宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

㈢扣案SAMSUNG 牌、門號為0000000000號的行動電話1 具（含SIM 卡1 張）及InFocus 牌、門號為0000000000號的行動電話1 具（含SIM 卡1 張），都是供林邦書所為前述販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，不問屬於他與否，都應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於林邦書所犯如附表所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收。再者，這些行動電話暨門號SIM 卡既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。

㈣林邦書為警查獲時，雖另扣得含甲基安非他命成分的白色結晶9 袋（驗餘淨重合計為12.7768 公克）、含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分的橘紅色圓形錠劑1粒（驗餘淨重0.9599公克）、含第一級毒品海洛因成分的白色粉末1 袋（驗餘淨重2.1655公克）、吸食器2 支、針頭1支、殘渣袋1 個、玻璃球吸食器2 支（其中1 支含有微量第二級毒品甲基安非他命成分）及電子磅秤1 臺，雖然屬於他所有，但查無證據足認與本件犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

陸、法律適用：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本件經檢察官蔡東利偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本件論罪科刑依據法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。