臺灣高等法院105年度上訴字第67號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第67號

上訴人

即被告

黃寶銘

選任辯護人

呂朝章律師

選任辯護人

孫瀅晴律師

上訴人

即被告

蔡妮真 （原名：蔡月秋）

即被告

駱明聖

上一人選任辯護人

盧明軒律師

上一人選任辯護人

吳佩雯律師

上訴人

即被告

謝明宏

選任辯護人

高烊輝律師

上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第531 號，中華民國104 年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3586號、第5222號、第7764號、第14919 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○（原名：蔡月秋）分別在臺北市中山區等地經營麻將或撲克牌等之賭場，渠等均為賭場之負責人（渠等所犯圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定）。而戊○○係臺北市政府警察局中山分局民權一派出所（下稱：中山分局民權所）巡佐，為中山分局民權所查緝賭博之業務主管及承辦人；蔡啟宏係中山分局民權所員警，亦有主動查緝轄區內職業賭場之責；渠等均為刑事訴訟法第230 條及第231 條所稱之司法警察，具有調查犯罪之權限，並以查報犯罪為主管之業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。甲○○、乙○○為避免渠等因經營賭場涉犯賭博之犯行遭警查獲，分別為於下列之犯行：

（一）甲○○基於對有調查職務之警察，關於違背職務行為交付賄賂之犯意，接續於102 年5 月至8 月間，在其位於臺北市松江路住處，接續交付2 萬元、3 萬元之賄賂給戊○○共計5 萬元，以期戊○○能洩露查緝賭場之訊息，並使其上開所經營之麻將賭場不被取締，以順利經營牟利。戊○○明知甲○○交付上開款項，係為使其洩漏查緝賭場等訊息及不被取締上開賭場為對價，竟基於有調查職務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，仍予以收受。

（二）乙○○與甲○○共同基於對有調查職務之警察，關於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，由乙○○於102 年9 月12日、9 月間、10月初，在臺北市松江路甲○○住處，除了第1 次戊○○在場外，餘2 次均經由甲○○，接續向戊○○交付賄賂5 萬5 千元、檢舉人費用4 千元、5 萬元，共計10萬9000元，以期戊○○能洩露查緝賭場之訊息，及使其上開所經營之麻將賭場不被取締，可以順利經營牟利。戊○○明知乙○○交付上開款項，係為使其洩漏查緝賭場等訊息及不被取締上開賭場為對價，竟基於有調查職務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，仍予以收受。

（三）甲○○、丁○○均明知蔡啟宏係中山分局民權所員警，有主動查緝取締轄區內職業賭場之責，為求蔡啟宏亦能洩漏警方查緝訊息及甲○○所經營賭場不被取締，乃共同基於對有調查職務之警察，關於違背職務行為行求賄賂之犯意聯絡，於102 年10月20日利用蔡啟宏結婚喜宴場合，推由具退休員警身分之丁○○以送禮金為名義，致送賄款6 萬5,000 元予蔡啟宏（被訴違背職務收受賄賂罪業經原審判處無罪確定），向蔡啟宏為行求賄賂。嗣因蔡啟宏覺得和丁○○沒有那麼大的交情，且紅包金額不小，即不敢收受而無收受之意思，惟礙於丁○○係學長身分，乃於102 年12月20日、同年12月24日將上開款項捐獻給台灣關愛之家、臺灣兒童暨家庭扶助基金會。

二、戊○○於上開時、地收前開受事實欄一㈠賄款後，明知派出所針對賭博場所進行查緝或訪查等訊息，係屬公務上應秘密之事項，竟為避免甲○○之賭場遭查緝，而違背職務接續為下列告知甲○○查緝訊息，而洩漏關於國防以外應秘密之消息：（一）於102 年10月4 日支援中山分局督察組查緝臺北市中山區德惠街167 巷附近之可疑賭場時，思及該處與甲○○所經營之賭場距離接近，恐甲○○所經營之賭場遭查緝，遂指示管區員警不知情蔡啟宏前往甲○○所經營之賭場訪查，使甲○○心生警覺，得以事先因應。（二）又接續於102年11月22日會同檢舉人孫玥章前往臺北市中山區○○路000號大樓訪查麻將賭場前，先行前往甲○○居所找甲○○瞭解情況，並當場告知甲○○當（22）日稍晚中山分局民權所會因為該檢舉事件再次前往臺北市○○路000 號大樓做形式上訪查，使甲○○得以事先因應，暫停賭場營業。（三）又接續於102 年12月10日前往甲○○位於臺北市松江路之住處，告知甲○○中山分局民權所於102 年12月13、14日可能針對賭場聲請搜索票進行查緝，使甲○○得以事先因應，暫停賭場營業。（四）復接續於103 年1 月7 日、8 日下午2 時許及7 時許，先前往甲○○位於臺北市松江路之住處，告知甲○○新任中山分局民權派出所所長謝銘哲欲查訪甲○○是否繼續經營賭場，使甲○○得以事先因應，暫停賭場營業。

三、戊○○於收受事實欄一㈡賄款後，明知檢舉人之身分、電話等相關訊息，屬職務及業務上所知悉並持有，為公務上應秘密之事項，竟利用身為警察職務上之機會，為避免甲○○之賭場遭查緝，竟違背職務而接續為下列告知乙○○檢舉人身份及檢舉人訊息，而洩漏關於國防以外應秘密之消息：（一）於102年9月13日洩漏102年4月間檢舉乙○○賭場（當時賭場地址：臺北市○○區○○路000巷0號4樓）之檢舉人電話「0958-******」（詳卷）予甲○○及乙○○知悉，俾利乙○○知悉檢舉人係何人，避免再遭檢舉，以求賭場得以順利經營，不被查緝。（二）又接續於102年10月27、28日因乙○○賭場遭員警按鈴查訪後，乙○○認其已行賄戊○○，遂透過甲○○向戊○○瞭解狀況，因戊○○10月27、28日休假，遂於10月29日下午16時許親自前往甲○○居所，並當著甲○○的面前打給前揭電話「0958-******」（電話號碼詳卷）使用者林○華（真實姓名詳卷），探詢林○華是否亦為該次檢舉乙○○賭場之人，以此行為表明其收錢確有辦事，並避免乙○○所經營之賭場再遭檢舉，以求賭場得以順利經營，不被查緝。

四、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、本院之審理範圍：原審判處被告甲○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄賂罪（共三罪）、被告乙○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄賂罪、被告丁○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄賂罪、被告戊○○違背職務收受賄賂罪（共二罪）均有罪。嗣被告甲○○僅針對原判決關於違背職務之行為交付賄賂罪部分提起上訴（即原審事實欄二㈠至㈢，共三罪），圖利聚眾賭博罪部分則未上訴而確定，被告乙○○、丁○○、戊○○則針對原審判決有罪部分全部提起上訴。嗣被告乙○○、丁○○於本院105 年10月3 日準備程序中已具狀就意圖營利聚眾賭博罪案件撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷二第49、51頁）。故本件審判範圍僅就被告甲○○被訴違背職務之行為交付賄賂罪（共三罪）、被告乙○○、丁○○被訴違背職務之行為交付賄賂罪（各一罪）及被告戊○○被訴違背職務收受賄賂罪（共二罪）部分為審理，合先敘明。

貳、證據能力之判斷：

一、關於102 年10月17日凌晨1 時6 分許起，甲○○之0000-000000 號行動電話之通訊監察錄音（下稱系爭通訊監察錄音）及其譯文（下稱系爭通訊監察譯文，見101 年度他字第5217號卷二第115 頁至116 頁反面，同103 年度偵字第3586號卷一第158 至159 頁）之證據能力：

（一）被告甲○○辯稱：系爭通訊監察錄音及譯文，有對我們有利的話沒有記載云云（見本院卷二第100 頁）。被告甲○○之辯護人指稱：系爭通訊監察譯文應無證據能力，蓋通訊監察之範圍應為受監聽之特定電話號碼之發話及受話內容，起訴書證據清單編號40載明係「掛斷電話後，3 人聊天內容」，顯已非屬通訊監察之範圍，自不得做為證據。且該證據為被告甲○○、丁○○、丙○○處於同一空間之3 人對話，顯悖於特定電話號碼受通訊監察之情形，僅限於該電話號碼發話、受話之內容而已。且該通訊監察光碟經本院送法務部調查局105 年6 月1 日回函表示「本案送鑑錄音檔案，播放時未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案內錄音不連續已屬常態」；「來函指定時段內有爭議之異常音訊，究為人為或機械因素造成均不能排除」，該錄音有「不連續、中斷」之高度剪接可能。因此，系爭通訊監察屬於違法取得之證據，應予排除，而無證據能力云云（見本院卷二第205 頁正反面）。被告丁○○則辯稱：該通電話在甲○○、傅瑞盈他們二人雙方通話結束後就已經結束，伊質疑後續我們三人談話內容到底是不是電話監聽，因為我們沒有通話，調查局製作筆錄時也提到這個是掛完電話後所做的聊天內容，我們就是質疑這是否是合法的監聽內容云云（見本院卷一第239頁）。被告丁○○之辯護人指稱：系爭通訊監察錄音及譯文因已脫逸法院所核發許可之範圍，已違反通訊保障監察法第13條第1項但書違法方法來竊聽在場三人間之對話內容。且調查局也肯認該錄音無法排除有人為剪接之方式，證人甲○○亦證稱尚有其他內容被刪除，該系爭通訊監察錄音及譯文應無證據能力云云（見本院卷二第180頁反面）。

（二）按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。

（三）本件系爭通訊監察錄音係臺灣新北地方法院檢察署檢察官，以被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪嫌，向臺灣新北地方法院法官聲請對被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話實施通訊監察，經法官審核後核發通訊監察書，而實施通訊監察乙節，有該法院法官核發之102 年度聲監續字第2032號通訊監察書在卷可稽（見原審卷二第97頁參照）。嗣新北市調查處調查人員依據系爭通訊監察錄音，製作成系爭通訊監察譯文等情，有該系爭通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第3568號卷一第158 至159 頁；同他字第5217號卷二第115 頁至116 頁反面）。而經本院勘驗系爭通訊監察錄音中15分31秒至22分37秒之結果，與系爭通訊監察譯文之內容相符，有本院勘驗筆錄（見本院卷一第240 頁）。由上可知，系爭通訊監察錄音係

之0000-000000 號行動電話實施通訊監察所得，司法警察並據此做成系爭通訊監察譯文，該譯文記載與錄音（15分31秒至22分37秒）內容一致。

（四）又觀諸系爭通訊監察譯文，可知該監聽電話為被告甲○○之行動電話號碼0000-000000 號，對方電話則為傅瑞瑩之行動電話號碼0000-000000 號。經本院勘驗系爭通訊監察錄音結果，錄音時間長達34分9 秒等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第238 頁，內容詳勘驗筆錄）。由此可知，該通電話係因被告甲○○與傅瑞瑩電話通話而啟動通訊監察錄音（本院105 年3 月23日勘驗內容概要編號1 部分），於雙方交談結束後，之後仍錄音錄到被告甲○○與他人對話（編號4 ）、被告甲○○接聽室內電話與他人通話（編號6 、7 ）、狗叫聲（編號9 、11）、被告甲○○與來訪者即被告丁○○、丁○○之對話（編號12至15）。佐以被告甲○○於原審以證人身分證稱：（經詳閱通訊監察譯文）譯文與伊、蕭世祺、丁○○3 人所述差不多是這樣，這段錄音是在我們家客廳泡茶時說的，當時伊手機放在桌上，之前我可能有跟傅慧儀（音譯）通過電話等語（見原審卷二第179 至180 頁）。綜上各情，足認系爭通訊監察錄音應係被告甲○○與傅瑞瑩通話完畢後，雙方均未將手機通訊掛斷，以致通訊監察透過被告甲○○手機錄到被告甲○○客廳內，被告甲○○與丁○○、丙○○對話之聲音。

（五）而本件被告甲○○、丁○○並未爭執系爭通訊監察譯文與系爭通訊錄音有不一致之處，而係辯稱系爭通訊監察錄音與被告甲○○、丁○○、丙○○3 人當日實際對話內容有未記載完全或不清楚之處。證人即被告甲○○固於本院審理時證稱：系爭通訊監察錄音所發生的事實，係在伊家客廳。在場有伊、丙○○、丁○○。當日我們純聊天，通訊監察譯文中，有很多對我們有利的話沒有記載。如丙○○第一時間說不能包這麼多，蔡啟宏會誤會伊要賄賂，絕對不敢收，還有伊決定包6 萬6000元之後，伊說伊要拜託誰送禮金，伊很清楚丁○○有推辭，並建議叫伊拜託戊○○去，因為結婚當天，戊○○一定會去參加，是因為丙○○說不用，你就請駱哥去就好，他家離結婚場所只有三百公尺左右，這些話，伊都清楚記得，但錄音檔都沒有寫，伊現在講的是重點，丁○○當時的確有推辭，他為了伊的拜託而去送禮金云云（見本院卷二第100 頁反面及第101 頁）。惟證人甲○○於原審證稱：（經詳閱譯文）譯文與伊、蕭世祺、丁○○3 人所述差不多是這樣，因為蕭世祺有說「你不能包太多，包太多他會當成賄賂，不敢收」，這段錄音是在我們家客廳泡茶時說的等語（見原審卷二第179 至180 頁）；且被告甲○○於本院準備程序時亦供稱：第一通電話是伊跟傅瑞瑩的通話，談有關調錢、匯款的事項，後來就電話結束，. . . . 接下來所錄到的. . . .全部是伊跟丙○○、丁○○三人的現場的聊天內容，中間在聊天，他所錄音的內容有聲音很大，也有聲音很小，中間有一段好像是對我們被告不利的，錄的很大聲，也就是編號十四原審判決引用之起始秒數，其餘的錄的很小聲或者沒有，例如在前面有關我提到我是不是要包16萬至20萬的禮金之後，丙○○接著就馬上回答說寶哥這樣不好，禮金包那麼多他絕對不敢收，他會以為是你要賄賂他，伊有講說要不然要怎樣，不然多少比較剛好，後來伊講完以後丁○○想了又跟我講，不然寶哥你包六萬六，採個吉利數字，這些都沒有錄到或都很小聲，還有伊有講說那要怎麼送禮金去，丁○○提議說寄謝佐去就好了，丙○○回答說不好，寄駱哥去就好，他住在那附近而已，我問駱哥你當天要不要去，駱哥就說他會去，這個都沒有錄到，還有就是我跟丁○○提說叫丁○○不要寫在禮金簿上，萬一被誤會成要賄賂就不好，這些剛剛錄的不是很清楚、「A ：收禮金這樣子，不要寫，不要寫在簿子，你寫在簿子被人當證據剛好。我在注意他，他都不曾收啦，所以一定要讓他收就對了啦。」，這些話伊都有講，但是伊是用台語講，那個意思跟中文字的翻譯是有差距的等語（見本院卷一第239 頁、第240 頁）；且證人丁○○於原審審理時則證稱：「（102 年10月17日的通訊監察譯文，你有無看過？）約略看過」、「（跟你們講話的內容是否相符？）內容差不多，可是調查局詢問的時候，跟起訴書的內容都是一段一段的。」等語（見原審卷二第168 頁）。佐以被告丁○○原審之辯護人就譯文內容之真實性並未爭執（見原審卷二第162 頁），被告甲○○之原審之辯護人亦就監聽譯文為被告甲○○所言及譯文之真實性不爭執（見同上卷頁反面）。準此，依被告甲○○、丁○○上開證述、供述內容，其等並不爭執有為系爭通訊監察譯文所載之對話內容，僅稱對其有利之對話沒有錄到或很小聲，參以證人甲○○上開所述沒有錄到之內容即便屬實，亦不影響通訊監察錄音及其譯文內容所載被告甲○○、丁○○、丙○○3 人間之對話內容為真正之事實。

（六）至辯護意旨雖稱：系爭通訊監察錄音有「不連續、中斷」之情形，且不排除有人為剪接之可能云云。惟查，系爭通訊監察錄音經本院送法務部調查局，就該錄音內容轉變之時間點（即本院卷一第238頁正反面、第240頁反面勘驗結果，就錄音之內容有所轉變之時間點），是否連續及是否有剪接、偽造或變造之現象，經該局先後函覆稱：「...

二、本局錄音剪接鑑定係以聆聽法及聲紋圖譜檢視 錄音檔中有無異常訊號，其訊號發生之原因有可能係錄音內容被剪接、錄音過程中拉扯線路、錄音器材碰撞或摩擦、外界環境噪音干擾或按『暫停』、『停』鍵後，再按『錄音』鍵…等因素所造成，惟本鑑定前提為錄音音訊須大部分均為連續方能進行鑑定。三、一般而言，錄音檔案之音訊是否連續，除人為因素外，錄音機具之優劣或種類亦可能影響錄音音訊之連續性。經聆聽本案送鑑錄音檔案，播放時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案內音訊不連續已屬常態，究係人為或機械因素造成均不能排除，歉難進行剪接鑑定。」、「查本案送鑑錄音檔案，播放時未有聲音之中斷情 形頻率極高，檔案內音訊不連續已屬常態，來函指定時段內有爭議之異常音訊，究係人為或機械因素造成均不能排除，歉難進行剪接鑑定。」，有該局105年5月5日調科參字第00000000000號函、105年6月1日調科參字第00000000000號函（見本院卷一第252頁、第258頁）。準此，系爭通訊監察錄音因播放時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，且檔案內音訊不連續已屬常態，究係人為或機械因素造成均不能排除，而無法進行鑑定。本院審酌系爭通訊監察錄音固有前述「播放時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，且檔案內音訊不連續已屬常態」之情形，然實際原因為何尚難確認，而無從鑑定是否有剪接、偽造、變造之情形，惟本案將系爭通訊監察錄音送鑑定之目的，主要是要判斷是否有剪接而刪除對被告有利部分之對話內容。然本案被告甲○○、丁○○並不否認有為系爭通訊監察譯文所載之對話內容，且被告甲○○所爭執沒有錄到有利對話之部分即便屬實，並無礙被告甲○○、丁○○、丙○○確有系爭通訊監察譯文內容之對話，亦不影響系爭通訊監察譯文內容之真意，則系爭通訊監察錄音即便有「不連續、中斷」之情形，尚難執此遽認系爭通訊監察錄音及其譯文有虛構被告甲○○、丁○○、丙○○3人對話內容之情形。是此部分之辯護意旨，尚難憑採。

（七）按本法所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。通訊保障及監察法第3條第2 項定有明文。在通訊監察錄音過程中，不論是監聽電話通訊雙方對話內容，或監聽受監察人與其身旁人之對話內容，均符合監聽受監察人之目的，俱為通訊保障及監察法第3 條第1 項第1 款所稱之「通訊」，仍屬於通訊監察之範圍。查本件系爭通訊監察錄音係向法官聲請核發通訊監察書後，對被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話實施通訊監察所得。而上開通訊監察錄音內容除有被告甲○○與他人電話交談內容外，尚包括因上開電話交談結束後，雙方未掛斷電話，進而錄到被告甲○○住處內，其與丁○○、丙○○3 人間之對話內容，事證已如前述。依前開說明要旨，被告與丁○○、丙○○間之對話內容，符合本案通訊監察之目的，且認其等對通訊內容有隱私或秘密之合理期待，仍屬於通訊監察範圍。且本件系爭通訊監察錄音係被告甲○○與他方電話通話結束後，雙方疏未將電話掛斷所錄得，並無證據顯示係通訊監察聲請機關、執行機關或建置機關刻意讓雙方通話結束後無法掛斷電話所為，通訊監察尚難認有違法之情事。是辯護意旨指稱上開被告甲○○3 人對話內容，已非屬通訊監察之範圍，悖於特定電話號碼受通訊監察之情形，脫逸法院所核發許可之範圍云云，容有誤會，尚難資為有利於被告之認定。又系爭通訊監察錄音，尚無證據認係偵查機關在私人住宅裝置竊聽器設備或其他監察器材所得，故辯護人指稱系爭通訊監察違反通訊保障監察法第13條第1 項但書以違法方法來竊聽在場三人間之對話內容云云，亦難憑採。

（八）按通訊保障及監察法於103 年1 月29日修正公布部分條文，並自公布後五個月施行。依修正後第18條之1 第1 項規定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」經查，本案通訊監察原係監聽被告甲○○之行動電話，但錄得被告丁○○行賄之通訊內容，性質上可能屬上開通訊保障及監察法第18條之1 第1 項所稱之「取得其他案件之內容」。惟本案通訊監察時間係在前述修法前之102 年10月17日，偵查機關尚無從適用修正前之規定補行陳報法院，其證據能力為何，修法前通訊保障及監察法並未規範。參諸最高法院97年度台上字第2633號判決要旨：此「另案監聽」所取得之證據，若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於監聽過程中「發現」另案之證據者，因該監聽自始即不符合正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5 條第5 項增訂之前或之後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。查本案檢察官除監聽被告甲○○外，尚以被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪嫌，向臺灣新北地方法院法官聲請對被告丁○○使用之行動電話實施通訊監察，經法官審核後核發通訊監察書，而實施通訊監察乙節，有該法院法官核發之102 年度聲監續字第2031號通訊監察書在卷可稽（見原審卷二第106 頁，監察期間自102 年10月11日10時至同年11月9 日10時）。可知偵查機關自始即以被告甲○○、丁○○違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪名，向法院聲請對被告甲○○、丁○○核發通訊監察書並實施通訊監察。本院審酌本案合法監聽被告甲○○時，偶然附隨取得被告丁○○犯案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，且執行通訊監察之公務員主觀上並無違背法定程序之意圖，且對執行監聽被告甲○○結果，雖同時錄得被告丁○○涉嫌違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5款之犯行，然此並未脫逸監聽被告丁○○之目的，且此另案監聽所得亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項第3 款規定得受監察之罪名，而被告甲○○、丁○○涉嫌共犯上開罪名，該另案與實施通訊監察之案件具有關連性，容許另案監聽所得之證據作為認定犯罪事實之依據，認應無違反憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之意旨，亦沒有違背憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由及受公平審判權利之保障等意旨，依前述判決要旨，應認對被告丁○○此部分之通訊監察所得亦具有證據能力。

（九）綜上，系爭通訊監察錄音，取證程式未見違法情事，已如前述；而偵查機關依上開通訊監察錄音所製作之系爭通訊監察譯文，其內容與系爭通訊監察錄音（15分31秒至22分37秒）相符，並經歷次審理提示予檢察官、被告及辯護人，已踐行合法調查證據程序，上開通訊監察譯文應具證據能力。被告及辯護人爭執此係違法監聽及該監聽譯文俱無證據能力云云，並無可採。

二、次按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例應予補充（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。被告甲○○於偵訊中（見偵字第3586號卷一第41至43頁背面）、被告乙○○於偵訊（見偵字第3586號卷一第148 至148 之1 頁、偵字第3586號卷四第199 至200 頁）之陳述雖均未經具結，而被告戊○○偵訊中之陳述（見偵字第5222號卷第248 頁至第251 頁）同未經具結，惟甲○○、乙○○所述有關被告戊○○收受賄款、洩漏國防以外應秘密訊息之事實經過，及戊○○所述有關被告甲○○、乙○○交付賄賂之事實經過，均係各依其等親身知覺、體驗之過往事實而為任意陳述。且觀諸上開偵訊筆錄，可知證人甲○○於103 年1 月27日上午9 時28分至10時43分之偵訊並非夜間訊問；證人乙○○於103 年2月7 日下午2 時13分至2 時21分之偵訊（偵字第3586號卷一第148 至148 之1 頁）、103 年3 月14日下午3 時6 分至2時20分（偵字第3586號卷四第199 頁）均非夜間訊問；證人戊○○於103 年5 月22日下午3 時0 分至4 時10分之偵訊亦非夜間訊問，並有辯護人陪同在場。按檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，已如前述，且依證人甲○○、乙○○、戊○○前揭各次偵訊時之外部狀況觀察，尚無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，是依其等訊問時之前揭外部情況觀察，積極上具有某程度之可信性。又甲○○、乙○○、戊○○各於前揭偵查中之陳述，就各該部分案情之判斷，為發現實質真實目的，乃證明被告本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有必要性。而被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時止，復未提出證據資料，釋明證人甲○○、乙○○、戊○○各於前揭偵訊所為供述有何顯不可信之狀態存在。依前開說明，證人甲○○、乙○○、戊○○各於前揭偵訊時之陳述均有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之其餘供述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷一第157 至第184 頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

一、事實欄一㈠部分（被告甲○○對於戊○○關於違背職務之行為交付賄賂部分，及被告戊○○有調查職務之公務人員違背職務之行為收受賄賂部分）：

（一）被告甲○○部分：上開事實，業據被告甲○○於調查（見偵字第3586號卷一第173 頁）、偵查（見偵字第3586號卷一第184 頁背面）、原審審理（見原審卷一第174 頁、卷四第41頁）、本院審理（見本院卷二第172 頁背面、第175 頁正反面）供承不諱，核與同案被告戊○○於偵查時所述相符（偵字第5222號卷第249 頁背面），此外，並有102 年5 月1 日13時46分許甲○○持用行動電話門號0000000000與賴何舜持用行動電話門號0000000000之通訊監察譯文「黃：我剛給他而已，因為他從頭到尾，很久都沒拿了，他就不敢拿，你聽懂嗎？前兩天他一個比較好的來，我有寄給他了，我想說這麼久了，給他多一點。賴：你說那個所長嗎？黃：對啦，電話就不用講那個啊。」在卷足資佐證（見偵字第3586號卷二第169 頁），足認被告甲○○自白與事實相符，此部分犯行，洵堪認定。

（二）被告戊○○部分：上開事實，業據被告戊○○於偵查、原審審理、本院審理時均供承不諱（見偵字第3586號卷二第213 至215 頁、偵字第5222號卷第248 至251 頁、本院卷一第39至42頁、第179 至188 頁、本院卷二第172 頁反面、第175 頁正反面），核與同案被告甲○○於檢察官偵查所述（見偵字第3586號卷一第43頁背面）相符，並有扣案之被告戊○○所繳回之賄款合計15萬9000元足資佐證，此有103 年度紅保字第1833號扣押物品清單在卷可稽（見偵字第5222號卷第255頁），而被告戊○○收受賄賂後，有為事實欄二之違背職務告知甲○○查緝或查訪賭場等訊息而洩漏關於國防以外應秘密消息之事實，亦有相關卷證資料可佐（詳後述理由四部分），足認被告戊○○自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。

二、事實欄一㈡部分（被告甲○○、乙○○共同對於戊○○關於違背職務之行為交付賄賂部分，及被告戊○○有調查職務之人員對於違背職務之行為收受賄賂部分）：

（一）被告甲○○、乙○○部分：上開事實，業據被告甲○○於檢察官偵查（見偵字第3586號卷一第43頁背面）、原審審理（見原審卷一第174 頁、卷四第43頁）、本院審理（見本院卷二第173 頁），及被告乙○○於調查（見偵字第3586號卷一第118 至123 頁）、偵查（見他字第5217號卷二第202 至204 頁、偵字第3586號卷一第148 至148 之1 頁、偵字第3586號卷四第199頁）、原審審理（見本院卷一第175 至188 頁、卷四第39至43頁）、本院審理（見本院卷二第173 頁）供承不諱，核與證人即共同被告戊○○於偵查時證述相符（偵字第5222號卷第250 頁背面）。並據證人楊雯絜於偵查時證稱：伊與乙○○是朋友關係，但是因為伊跟她媽媽的年紀一樣，她對外都會稱呼伊是她乾媽，伊有遇過1 次，詳細日期伊忘了，大約是102 年9 月間，伊知道有一次乙○○來，有遇到戊○○，但僅有那1 次，且不是刻意約的，那1 次是戊○○先來10樓找甲○○，至於是他自己過來還是甲○○叫他來，伊不太清楚，當天乙○○過來時，穿什麼衣服伊不太記得，但當天乙○○與戊○○有簡短的打招呼，戊○○還有對乙○○說「你怎麼變得不一樣」是用臺語說的，因為之前戊○○曾經到乙○○的賭場去查過，也是在102年間，去查的時候是戊○○和乙○○第一次見面，9月那時則是第2次見面，所以戊○○才會這樣講，102年9月份那1次，伊沒有看到乙○○拿現金給戊○○，乙○○是拿給寶哥，就是甲○○，乙○○拿的是千元鈔票疊起來的現金，沒有外包裝，至於有沒有捆起來，伊不記得了，乙○○拿錢給甲○○時，戊○○已經離開了，乙○○為何不直接把錢拿給戊○○，據伊所知，戊○○蠻低調的，不太與人接觸，而且他們應該也不熟，當天戊○○去10樓找甲○○做什麼事，伊不知道，伊只知道他跟甲○○走進房間，一下子就出來了，所說的10樓是指甲○○位於臺北市○○路000號10樓，伊有看到乙○○拿錢給甲○○，而且乙○○說一疊錢目測約5萬元上下，伊是聽乙○○有講過，乙○○拿給甲○○的錢，是要支付給員警的，伊知道這個錢是要拿給戊○○的，伊認為甲○○支付公關費給戊○○的時間應該在月初，伊知道甲○○都會跟乙○○說，月初時來找他等語（見偵字第3586號卷二第19-20頁）；又有乙○○持用門號0000000000行動電話與楊雯絜持用門號0000000000行動電話之102年9月4日22時26分04秒之通訊監察譯文「蔡：之前吉林路那一個麻？楊：對對對，剛好有去找他，他有講說你現在的狀況，你在西門町那不方便什麼，有跟他講你現在大概的情形，『七樓的老闆』有跟他講，如果他跟你接，他願意不願意？！．．他現在要了，但是重要的是七樓的老闆問說你『嘴密』嗎，怕是說他幫你接了以後，會幫你用好，但怕你說，這是很重要的，你看他跟七樓這個老闆在接商時，他都很放心，因為他都不會去講，出事情也是非常有擔當，所以他現在推薦你，他也可以接受。阿就是在這附近這邊，他說你之前看的地方，再去看一下，如果可以，跟他講，他讓你們兩個約10樓那邊見面。」（見偵字第14919號卷第66頁）在卷足資佐證，足認被告甲○○、乙○○之自白與事實相符，此部分事證明確，犯行應堪予認定。

（二）被告戊○○部分：上開事實，業據被告戊○○於偵查、原審審理、本院審理時均供承不諱（見偵字第3586號卷二第213 至215 頁、偵字第5222號卷第248-251 頁、原審卷一第39至42頁、第179 至188 頁、本院卷二第172 頁反面、第175 頁正反面），核與被告甲○○於檢察官偵查（見偵字第3586號卷一第43頁背面）、被告乙○○於調查（見偵字第3586號卷一第118-123 頁）、偵查（見偵字第3586號卷一第148 至148之1 頁、偵字第3586號卷四第199 頁）之供述、及證人乙○○於偵查之證述（他字第5217號卷二第202 至204 頁）相符，並有扣案之被告戊○○所繳回之賄款合計15萬9000元足資佐證，此有103 年度紅保字第1833號扣押物品清單在卷可稽（見偵字第5222號卷第255 頁），而被告戊○○收受賄賂後，確實有為事實欄三之違背職務告知乙○○檢舉人身分及訊息而洩漏關於國防以外應秘密之消息行為之事實，亦有相關卷證資料可佐（詳後述理由四部分），足認被告戊○○自白與事實相符。

三、事實欄一㈢部分（被告甲○○、丁○○共同對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂部分）訊據被告甲○○、丁○○固供認被告甲○○有拿錢給被告丁○○，由被告丁○○在蔡啟宏婚禮時，包6 萬5 千元之紅包予蔡啟宏等情，惟均矢口否認有何違背職務行求賄賂之犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有行賄的意思，伊知道蔡啟宏結婚，純粹是給結婚賀禮，不是行賄，是交由丁○○給他，伊和蔡啟宏見過1 、2 次面，是他來查訪才碰過，伊和他不熟，蔡啟宏非常清廉，沒有跟我們要過任何東西，伊覺得這個年輕人很好，剛好他要結婚，伊不知道要包多少才適合，所以才包6 萬6,000 元云云。被告甲○○之辯護人辯護意旨略以：被告甲○○並無行賄員警蔡啟宏之主觀犯意，致贈結婚禮金係為祝賀結婚之意，因被告經營賭場期間，蔡啟宏清廉有守，為人證直，被告甲○○對其操守甚為激賞，故得知蔡啟宏即將結婚之消息後，欲包紅包表示祝賀之意。系爭通訊監察譯文中只是再討論禮金金額的高低及由誰送禮金，且依照被告甲○○的資力，6 萬6 千元並不是相當高之金額，因為要衡量提出禮金的人財力來判斷，不能單就金額來判斷云云。被告丁○○辯稱：因伊家住的離蔡啟宏婚宴會場很近，才會幫被告甲○○轉交結婚禮金，而禮金沒有在禮金簿上登記，係免得日後還要解釋，且依監聽之內容，原本被告甲○○提到要包16至20萬元，伊與丙○○馬上說這個金額不恰當，表示伊沒有行賄之意圖云云；被告丁○○之辯護人辯護意旨略以：被告丁○○在交付紅包前，知道蔡啟宏要調職，且依蔡啟宏於103 年4 月14日之陳述，可知蔡啟宏在10月20日結婚後，10月23日就調離原職，被告丁○○並無行賄之必要云云。經查：

（一）案發時，被告甲○○在臺北市中山區經營賭博場所：被告甲○○基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於102 年間起在臺北市中山區○○路000 號7 樓之1、10樓之1 及4 樓之2 ，全天候經營麻將賭場，並僱用有犯意聯絡之藍俊鴻、丁云宣、馮曼霞及王倩等人擔任現場負責人、服務生，聚集不特定賭客賭博，並抽取抽頭金以營利，迄於103 年1 月20日，經新北市調查處人員在上開地點查獲等情，業據被告甲○○於原審坦承不諱（見原審卷一第174 頁），核與證人藍俊鴻（見他字第5217號卷二第61至68頁、第72至76頁、原審院卷第179 至188 頁）、丁云宣（見他字第5217號卷一第265 至272 頁、偵字第3586號卷四第168 至169 頁、原審院卷一第179 至188 頁）、馮曼霞（見他字第5217號卷一第254 至257 頁、第259至263 頁）、王倩（見他字第5217號卷一第287 至292 頁、第294 至298 頁、原審院卷一第179-188 頁）等人之證述相符，並有扣案之麻將、籌碼、帳冊、麻將桌物等物（詳原審判決書附表二）扣案可佐。而被告甲○○此部分所犯圖利聚眾賭博之犯行，業據原審判處有期徒刑3 月，如

50條定有明文。亦即就得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，均明定不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲請

甲○○所犯事實欄一㈠㈡之對公務員違背職務交付賄賂犯行，其法定最高度刑均為「七年以下有期徒刑」，已與刑法第41條第1 項得易科罰金之規定不符，屬不得易科罰金之罪，惟原審依貪污治罪條例第11條第5 項減輕其刑後，事實欄一㈠部分再依同條例第12條2 項規定遞減其刑，所量處宣告刑分別為有期徒刑3 月、6 月，尚屬得依刑法第41條第3 項規定易服社會勞動之刑度（亦即事實欄一㈠㈡部分屬得易服社會勞動之罪）；至於被告甲○○所犯事實欄一㈢之對於公務員違背職務行求賄賂犯行，所量處之宣告刑1 年2 月，顯屬不得易科罰金之罪，亦屬不得易服社會勞動之罪。是依上開刑法第50條第1 項但書第3 、4 款及第2 項規定，得易服社會勞動之罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，應俟判決確定後，由被告（即受刑人）請求檢察官聲請定執行刑始得為之，然原審未詳予審酌，逕依刑法第51條第5 款規定，即就被告甲○○所犯事實欄一㈠㈡㈢各罪諭知合併定其應執行刑1 年6 月，即與上開規定不符，亦有違誤。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。