臺灣高等法院106年度上訴字第1972號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1972號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃安達

選任辯護人

陳昱龍律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第747 、1355號，中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第10 127號，追加起訴案號：105 年度偵字第23809 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃安達明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，各販賣海洛因、甲基安非他命予如附表一所示之人以牟利（交易之時間、地點、方式、毒品種類、數量、金額、對象均詳如附表一所示）。

二、黃安達明知甲基安非他命經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，係藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，有償轉讓禁藥甲基安非他命予其姊黃雯玲（轉讓之時間、地點、方式、數量、對象詳如附表二所示）。

三、嗣因內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊依法對黃安達所使用之上開行動電話號碼實施通訊監察，得知黃安達與如附表一、二所示對象之通話內容，於民國105 年3 月28日20時40分許、同日21時30分許，分別持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院法官核發之搜索票，前往新北市○○區○○路000 號前及黃安達當時位於新北市○○區○○路000 巷00○0 號之住處，拘提黃安達，同時執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，而悉上情。

四、案經內政部警政署國道公路警察局、新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠關於事實欄一（即附表一）所載販賣第一、二級毒品及事實欄二（即附表二）所載轉讓禁藥等犯行，業據被告分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第10127號卷一【下稱偵一卷】第115 、116 、221 頁，原審卷第33、34、287 、288 頁，本院卷第441 頁），並經證人徐官正、李百恩、李文惠、楊𤒶煌、黃雯玲、吳奕龍分別於偵查及原審審理中證述屬實（見偵一卷第120 至122 、130 至132、135 、136 、152 、153 、207 至209 、216 、217 頁，原審卷第119 、121 、131 、137 至144 、157 、243 至254 頁），復有原審法院105 年度聲監字第146 號、105 年度聲監續字第230 號通訊監察書各1 紙、被告持用門號0000000000號行動電話與徐官正（持用門號0000000000號行動電話）、李百恩（持用門號0000000000號行動電話）、李文惠（持用門號0000000000號行動電話）、楊𤒶煌（持用門號0000000000號行動電話）、黃雯玲（持用門號0000000000號行動電話）、吳奕龍（持用門號0000000000號行動電話）之通訊監察譯文各1 份存卷可考（見偵一卷第132 之1 至132 至3、148 、149 、186 至194 、196 至200 頁，偵二卷第64至66、73至76、87至89、171 、172 、175 、176 頁）、原審法院105 年度聲搜字第667 號搜索票1 紙、內政部警政署國道公路警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及扣案物品照片27張（見偵二卷第113 、117 至140 頁）附卷可稽，又扣案如附表三編號3 所示之黃色晶體1 包及白色晶體9包合計10包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果確檢出甲基安非他命成分（驗前淨重1261.52 公克，因鑑驗用罄0.29公克，驗餘淨重1261.23 公克）等情，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月11日刑鑑字第1050033473號鑑定書1 份在卷可按（見偵二卷第179 至181 頁），堪認被告上開任意性之自白與事實相符。

㈡再衡諸常情，販賣海洛因、甲基安非他命等毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，復參以被告於本院審理時坦承其有如事實欄一所載販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，並供承：我販賣甲基安非他命每公斤約可賺得利潤新臺幣（下同）10,000至20,000元等語（見偵二卷第15頁，偵一卷第116 頁，105 年度聲羈字第134 號卷第8 頁），又於本院審理時供稱：我當時賭債輸了很多錢，為了還債才販毒等語（見本院卷第442 頁），堪認被告主觀上當具販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告確實有如事實欄一（即附表一）所載販賣海洛因、甲基安非他命及如事實欄二（即附表二）所載轉讓甲基安非他命等犯行，均堪予認定。

二、論罪

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有。再按，甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。

㈡核被告如附表一編號1 至4 、6 至9 、11、12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其如附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其如附表一編號10所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其如附表二編號1所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題。

㈢公訴意旨雖認被告如附表二編號1 部分係意圖營利販賣甲基安非他命予黃雯玲，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予黃雯玲犯行，辯稱：我只是轉讓甲基安非他命給黃雯玲，我沒有賺黃雯玲的錢等語。經查：

⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪。苟係無償轉讓（即贈與）或非基於營利之意圖而有償（即以原價或低於原價而轉讓）轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品（禁藥）罪論處。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。是行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⒉證人黃雯玲於偵訊時結證稱：編號283 通訊監察譯文是被告於105 年3 月17日說要我給他10,000元，他會給我毒品，我有給被告10,000元，被告於105 年3 月17日有轉讓毒品給我，但後來我又將剩餘毒品還給被告，被告也有將10,000元還給我，因我不想要毒品了，這不算賣，是我自己向被告要毒品等情（見偵一卷第131 頁）。茲酌以被告與黃雯玲間為姊弟至親關係，其二人情誼深厚、親密，則依常情事理，實難遽認被告係基於營利之意圖而交付毒品予黃雯玲，況徵之黃雯玲嗣將剩餘毒品退還被告，被告亦全數退還10,000元予黃雯玲，而未從中扣抵金錢，顯與意圖販賣營利之常情迥異，足見被告辯稱：我沒有賺黃雯玲的錢等語（見偵一卷第116頁），尚非無稽，應可採信。

⒊承上，被告於如附表二編號1 所示之時、地固有交付甲基安非他命1 包予黃雯玲並向黃雯玲收取1 萬元之情，但不能證明被告係基於意圖營利，販賣之犯意而為之，而僅能認被告係有償轉讓甲基安非他命予黃雯玲。

⒋公訴意旨認被告如附表二編號1 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，固有未洽，惟販賣第二級毒品與轉讓禁藥之基本犯罪事實相同，且原審及本院均於審理時就該法條諭知（見原審卷第287 頁，本院卷第42 3頁），無礙於被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈣被告如附表一編號5 部分係以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又其所犯之販賣第一級毒品罪（2 罪）、販賣第二級毒品罪（10罪）、轉讓禁藥罪（1 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用與否

⒈被告於偵查及審判中均已自白如附表一編號3 、4 、7 、11所示之販賣第二級毒品犯行（見偵一卷第115 、116 、221頁，原審卷第33、34、第287 頁，本院卷第441 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。而訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。且上開規定，依刑事訴訟法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。故此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。惟如司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之權益，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨及憲法第16條保障之基本訴訟權；是於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（犯罪嫌疑人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上開減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第654 號、第5082號、第6148號判決參照）。查本案警詢中、檢察官於偵訊時均未就如附表一編號6 、8 所示之販賣第二級毒品犯罪事實調查、訊問被告（見偵二卷第8 、9 、11至19、37至39、44至48頁，偵一卷第113 至117 、220 、221 頁），顯未賦予被告對如附表一編號6 、8 所示之販賣第二級毒品犯罪事實於偵查階段自白之機會，嗣被告於原審及本院審理中已坦承如附表一編號6 、8 所示之販賣第二級毒品犯罪事實（見原審卷第33、34、287 頁，本院卷第441 頁），自不應剝奪被告獲得毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典處遇之機會，依前開說明，應認其如附表一編號6 、8 部分均仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，並均依法減輕其刑。

⒊被告雖於本院審理時坦承其有如附表一編號2 、12所示販賣第二級毒品犯行及如附表一編號5 所示販賣第一級毒品之犯行，惟其於於偵查中均否認該等犯罪事實（見偵一卷第116頁、第221 頁，原審105 年度聲羈字第134 號卷第7 頁），自均無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

⒋又被告雖於本院審理時坦承其有如附表一編號1 、9 所示之販賣第二級毒品犯行及如附表一編號10所示販賣第一級毒品犯行，惟查：

⑴就如附表一編號1 部分，被告於警詢時先辯稱：編號8 通訊監察譯文係徐官正要向我買毒品，但因徐官正先前於105 年1 月向我買甲基安非他命1 兩，並謊稱會再拿錢給我，結果事後徐官正卻沒有給我錢，所以我後來就都沒有再拿甲基安非他命給徐官正云云（見偵二卷第17頁），嗣於偵查中經檢察官具體提示編號8 、10、16、18通訊監察譯文，並訊以對徐官正證述其於105 年2 月1 日23時57分許在被告家旁殯儀館向被告以1 萬2 千元之價格購買甲基安非他命1 兩之情承認與否，仍辯稱：沒有此事，我有與徐官正見面，但沒有與徐官正交易，因徐官正沒有給我錢，所以我沒有給徐官正毒品，我原本也沒有要賣徐官正，因徐官正先前向我拿毒品沒有給我錢云云（見偵一卷第220 頁至第221 頁），顯未自白如附表一編號1 所示販賣第二級毒品之犯行。

⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、交易時間、地點等項，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。查被告於警詢及原審聲羈訊問時固籠統供稱：我有賣甲基安非他命給「煌哥」等語（見偵二卷第15頁，原審105 年度聲羈字第134 號卷第7 頁），但就如附表一編號9 部分，其於偵訊時經檢察官具體提示編號259 、260 通訊監察譯文，並質以對楊𤒶煌證陳其於105 年3 月17日中午向被告購買甲基安非他命半兩之情承認與否，卻辯稱：我與楊𤒶煌有見面，但我沒有帶毒品過去，我過去是向楊𤒶煌要他先前欠我的錢云云（見偵一卷第221 頁），誠未自白如附表一編號9 所示販賣第二級毒品之犯行。至其於警詢及原審聲羈訊問中之泛泛陳述，其內容既未包含販賣第二級毒品之基本犯罪構成要件，即毒品交易時間、地點、數量、金額等基本交易內容，無法令人辨識其所指販賣第二級毒品犯罪事實為何，揆諸前開說明，自難認有自白效力。

⑶就如附表一編號10部分，被告於原審聲羈訊問時辯稱：我只有販賣甲基安非他命，沒有販賣海洛因云云（見原審105 年度聲羈字第134 號卷第7 頁），嗣於偵查中經檢察官具體提示編號284 、285 通訊監察譯文，並訊以對楊𤒶煌指證其於105 年3 月17日下午向被告以1,000 元之價格購買海洛因1包之情承認與否，則辯稱：沒有此事，我沒有東西給楊𤒶煌，我與楊𤒶煌見面只是要向楊𤒶煌拿回他先前欠我的錢云云（見偵一卷第221 頁），顯未自白如附表一編號10所示販賣第一級毒品之犯行。

⑷可知被告於偵查中既未自白如附表一編號1 、9 所示販賣第二級毒品及如附表一編號10所示販賣第一級毒品等犯行，當無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典適用之餘地。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人具體供出毒品來源之對向性正犯的相關資料，諸如其前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員因而得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開規定不侔。是若犯罪行為人供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員因犯罪行為人供述內容欠缺明確，無從查獲來源時，犯罪行為人自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。再犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上必須具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」、「指認」供出毒品來源之人，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。故若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已依其他確切之證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉嫌販賣毒品，則嗣後之查獲與犯罪行為人之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。查被告於105 年3 月29日警詢中固供稱：其海洛因來源係綽號「小隻」之人，「小隻」持用門號0000000000號行動電話，及其甲基安非他命來源則係綽號「團團」之人及李百恩等語（見偵一卷第21至27頁）。惟查：

⒈被告並未進一步提供「團團」之姓名、年籍、聯絡方式或其他足資辨別身分之特徵，則調查或偵查犯罪之機關或公務員因缺乏「團團」之真實年籍資料及明確線索，當無法查證並根據被告所供述內容進而查獲「團團」，此由臺灣新北地方法院檢察署以105 年10月8 日新北檢兆玄105 偵10127 字第49555 號函覆以：目前無查獲「團團」販毒事證，亦未確認其真實姓名年籍等情（見原審卷第60頁），及內政部警政署國道公路警察局以105 年10月19日國道警刑字第1050026287號函覆以：綽號「團團」與被告聯絡方式為行動網路APP 、LINE軟體，被告每次聯繫完畢後即習慣性刪除，辦案人員帶同到被告到曾與綽號「團團」交易地點及可能之租住處附近訪查，並過濾相關情資，仍未能掌握綽號「團團」具體情資，致無法針對綽號「團團」之違法情事展開調查等節即明（見原審卷第64頁）。

⒉觀之被告持用門號0000000000號行動電話與「小隻」持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（見偵二卷第49、50頁），其二人通話時間為105 年2 月9 日至105 年2月10日，足見被告於105 年3 月29日警詢時供出其毒品來源「小隻」之前，警方已依執行通訊監察內容足以合理懷疑「小隻」涉嫌販賣毒品，並已掌握「小隻」涉嫌販賣毒品情資，此參內政部警政署國道公路警察局業以105 年10月19日國道警刑字第1050026287號函敘明：依據對被告持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察所得之內容，即已掌握毒品來源「小隻」涉有販賣毒品之情資，並據以報請臺灣新北地方法院檢察署指揮聲請通訊監察，惟「小隻」持用門號0000000000號行動電話與他單位碰線，致未獲准，嗣提示通訊監察所得供被告指證後，再依被告供述「小隻」之租住處向原審法院聲請搜索票實施搜索，如基隆市警察局第一分局105年4 月12日基警一分偵字笫0000000000號刑事案件報告書等語即明（見原審卷第63頁），益徵調查或偵查犯罪之公務員查獲「小隻」與被告供出毒品來源之間，欠缺先後且相當之因果關係至灼。承諸前開說明，自難認被告有何「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情。

⒊至臺灣新北地方法院檢察署於106 年11月28日以新北檢兆玄105 偵10127 字第54633 號函雖覆以：本案經被告供出毒品上游因而查獲李百恩等語（見本院卷第196 頁）。惟查，李百恩於105 年4 月11日22時許販賣甲基安非他命未遂之犯行，為警於105 年4 月12日15時許查獲，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，經原審法院以105 年度訴字第745 號判決判處罪刑後確定在案，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第11812 、12488 、12490 號、105 年度毒偵字第3292、3293號起訴書、原審法院105 年度訴字第745 號判決書及李百恩之本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第200 至220 、226 至287 頁），準此，李百恩遭查獲販賣甲基安非他命之犯罪時間為105 年4 月11日22時許，而被告所犯本案如附表一編號1 至4 、6 至9 、11、12所示販賣第二級毒品之時間係於105 年2 、3 月間，李百恩遭查獲之販賣毒品犯行，其犯罪時間明顯晚於本案犯罪時間，是李百恩顯非被告所為本件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，且證人李百恩於本院審理時亦證稱：我跟被告之間有互相支援，他有借我毒品，我也有借給他，但我沒有販賣甲基安非他命給被告，我之前有經濟困難時，被告有幫過我，我也想幫他減刑，但被告被抓的那次毒品不是跟我拿的等語（見本院卷第425 至427 頁），則李百恩既非本件被告販賣毒品之來源，縱因被告提供之資料而為警查獲，亦與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不相符合。

⒋據此，本件顯無毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，自不得適用該條規定予以減刑。

㈦按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。但刑法第59條規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然究非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。茲分述如下：

⒈販賣第一級毒品部分：茲販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，但法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。查被告所為販賣第一級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，應予非難，然考量被告2 次販賣第一級數量尚微，販賣第一級毒品所得非鉅，均屬小額零星販賣，且販賣第一級毒品之對象僅有1 人，毒品流通之擴散性有限，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布第一級毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣第一級毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害，顯較不成比例，倘科以法定最輕本刑，認應與社會永久隔絕，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販賣第一級毒品之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認其所犯販賣第一級毒品罪行，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就其如附表一編號5 、10所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，均酌減其刑。

⒉販賣第二級毒品部分：查被告犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪目的、動機、手段及情節（如：交易次數、數量、金額及獲利）等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀其犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯已較輕，且就被告如附表一編號3 、4 、6 至8 、11所示之販賣第二級毒品部分均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，核無情輕法重之情形，爰不適用刑法第59條規定就被告所犯販賣第二級毒品犯行酌減其刑。至辯護人以被告所涉販賣第二級毒品部分應依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。

三、維持原判決部分之理由（即原判決附表一編號1 、3 、4 、6 至11及附表二部分）

㈠原審此部分本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項（原判決漏載藥事法第83條第1 項）規定，併審酌被告明知第一、二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第一、二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟斲傷國人身心健康，亦戕害社會治安；又罔顧國家對毒害藥品所設之禁止規範，有償轉讓毒品禁藥予其姊，足以助長毒品禁藥流通氾濫，危害國人身心健康及社會秩序；兼衡其素行、犯罪後坦承部分犯行之態度、販賣第一、二級毒品之次數、數量及金額、所獲利益、有償轉讓禁藥之次數、數量及金額、持有毒品之數量、犯罪動機、目的、手段、情節、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號1 、3 、4 、6 至11及附表二所示之刑，復說明：⒈本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定；⒉扣案如附表三編號1 所示之物，被告用以聯繫如附表一所示之販賣毒品事宜，業據被告供承無訛（見原審卷第35頁），亦有如附表一部分相關通訊監察譯文在卷可考，復無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告如附表一部分罪刑項下，分別宣告沒收。另如附表三編號2 所示之物，則為供被告犯如附表一編號1 、3 至11所示之販賣毒品罪所用之物，此經被告坦認無誤（見原審卷第35、286 頁），亦無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告如附表一編號1 、3 至11部分罪刑項下，分別宣告沒收；⒊被告如附表一所示之販賣毒品犯罪所得，核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告對各該財物亦均具事實上處分、支配權能，自均係屬於被告之犯罪所得，又無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告如附表一部分罪刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒋扣案如附表三編號4 所示之物，被告自承為其所有供犯本件販賣毒品罪預備所用之物（見原審卷第35頁），且無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告如附表一部分罪刑項下，分別宣告沒收；⒌扣案如附表三編號1 所示之物，為被告所有供聯繫如附表二編號1 所示之轉讓禁藥事宜所用之物，此據被告坦認無訛（見原審卷第35頁），亦有如附表二編號1 部分相關通訊監察譯文存卷可參，復無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告如附表二編號1部分罪刑項下，宣告沒收；⒍如附表三編號1 、2 、4 所示之物既已扣案，即均得直接原物沒收，均不生追徵其價額之問題；⒎扣案海洛因5 包，係被告施用海洛因所剩餘之毒品，扣案吸食器2 個，則係供被告施用毒品所用，扣案證物編號10電子磅秤1 臺，已經損壞，前揭物品均與本件販賣毒品犯行核無直接關聯，此經被告供陳明確（見原審卷第35、36頁），檢察官聲請對前揭物品宣告沒收云云，容有誤會。另其餘扣案物品，經核與本件販賣毒品犯行亦無直接關聯，此經被告供明在卷（見原審卷第35、36頁），爰不予宣告沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴理由略以：我有供出毒品來源李百恩，並由刑事警察大隊破獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，又販賣第二級毒品部分，販賣對象僅5 至6 人，交易金額並非高昂，請依刑法第57條、第59條規定減刑並輕判，給予改過自新的機會云云。惟查，李百恩雖因被告供出而為警查獲，然李百恩並非被告本件販賣毒品犯行之毒品來源，而不合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，無從依該規定予以減刑，已如前述。再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照），被告為圖一己私利而販賣第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其如附表一編號3 、4 、6 至8 、11所示販賣第二級毒品犯行亦有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。故被告此部分之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決附表一編號2 、5 、12及定執行刑部分）原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告於本院審理時坦承其有如附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行，及如附表一編號2 、12所示販賣第二級毒品犯行，原審未及審酌被告坦承犯行之犯罪後態度而為科刑，顯有未合。是被告提起本件上訴，主張其有供出毒品來源李百恩，應依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條等規定減輕其刑部分，固無足採，已如前述，惟其以坦承如附表一編號2 、5 、12所示犯行，請求從輕量刑，則為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號2 、5 、12部分及定執行刑部分均撤銷改判，另為適法之諭知。

五、科刑及沒收

㈠爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，僅為牟個人私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍意圖營利而販賣毒品予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，惟其販售毒品之時間不長，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告犯罪後坦承犯行，知所悔悟，兼衡其智識程度為國小肄業、家庭經濟狀況勉持及案發當時職業為司機、已婚、現有1 名幼子等一切情狀，改量處如附表一編號2 、5 、12所示之刑。

㈡按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告所為販賣毒品犯行之犯罪時間皆在105 年2 月至105 年3 月間，間隔期間尚近，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，而其販賣毒品、轉讓禁藥所侵害法益之性質、種類相近，犯罪類型、情節之同質性較高，又其12次販賣毒品、1 次轉讓禁藥之對象各為5 人、1 人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，毒品流通之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，依前開說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其應執行之刑如主文第4項所示。

㈢本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。經查：

⒈扣案如附表三編號1 所示之物，係供被告為如附表一編號2、5 、12所示之販賣毒品犯行所用之物，扣案如附表三編號2 所示之物，則係供被告犯如附表一編號5 所示之販賣毒品犯行所用之物，均經被告供承在卷（見原審卷第35、286 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。

⒉查被告如附表一編號2 、5 所示販賣毒品所得各為9,000 元、2,000 元，均未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又查被告如附表一編號12部分雖原曾取得全數毒品價金15,000元，但嗣已退回部分毒品價金12,000元予吳奕龍，則被告如附表一編號12部分實際取得之犯罪所得應僅為3,000 元，此部分亦未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊查扣案如附表三編號3 所示之物，經鑑驗確為甲基安非他命，共10包（驗前淨重1261.52 公克，因鑑驗用罄0.29公克，驗餘淨重1261.23 公克），有內政部警政署刑事警察局105年5 月11日刑鑑字第1050033473號鑑定書1 份附卷可佐（見偵二卷第179 頁至第181 頁），且係被告犯本件販賣第二級毒品罪所查獲剩餘之第二級毒品，業據被告供承在卷（見原審卷第36頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝袋10個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。

⒋扣案如附表三編號4 所示之物，被告自承為其所有供犯本件販賣毒品罪預備所用之物（見原審卷第35頁），且無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

⒌扣案海洛因5 包，係被告施用海洛因所剩餘之毒品，扣案吸食器2 個，則係供被告施用毒品所用，扣案證物編號10電子磅秤1 臺，已經損壞，前揭物品均與本件販賣毒品犯行核無直接關聯，此經被告供陳明確（見原審卷第35、36頁），檢察官聲請對前揭物品宣告沒收云云，容有誤會。

貳、無罪部分：

一、追加起訴意旨略以：被告於105 年3 月17日13時21分後某時許（業經公訴人於原審補充13時21分後某時）及105 年3 月27日12時50分後某時許（業經公訴人於原審補充12時50分後某時許），在被告原新北市○○區○○路000 巷00號（追加起訴書漏載20號，業經公訴人於原審補充）之2 居所、臺北市萬華區萬大路某處（追加起訴書載為新北市板橋區新海路430 巷號之2 ，業經公訴人於原審更正），分別以5,000 元價格販賣甲基安非他命各1 包予何春田，並從中賺取1,000元之價差。因認被告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院18年上字第1087號、29年上字第1648號、73年臺上字第5638號判例、100 年度臺上字第6181號判決參照）。另犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其毒品來源之供述，須有補強性法則之適用（最高法院97年度臺上字第4832號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、證人何春田、證人即警員蕭鈺達之證述、被告持用門號0000000000號行動電話與何春田持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為主要論據。

四、經查：

㈠被告持用門號0000000000號行動電話於105 年3 月17日13時21分許、105 年3 月27日12時許、105 年3 月27日12時50分許、105 年3 月27日15時19分許與何春田持用門號0000000000號行動電話各有通話聯繫之事實，有被告持用門號0000000000號行動電話與何春田持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文2 份在卷可稽（見105 年度偵字第23809 號卷第57頁、第75頁），此部分之事實，固堪認定。

㈡證人何春田於警詢中稱：我最後1次向被告購買毒品係於105年3 月20日左右9 時許，在被告新北市板橋區新海路家，以5,000 元之價格向被告購買甲基安非他命半兩，我每次向被告購買毒品的地點，不是在被告家，就是在我家，我不清楚每次向被告購買毒品的時間，我平均每週向被告購買毒品1次，每次都是以5,000 元之價格向被告購買甲基安非他命半兩，都是我以門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品之事等語（見105 年度偵字第23809 號卷第10至12頁）。被告於警詢時供陳：我販賣過甲基安非他命給何春田2 、3次，最後1 次是105 年3 月中旬在何春田家與何春田交易毒品，何春田所說於105 年3 月20日在我家向我以5,000 元的價格購買甲基安非他命半兩之情屬實等語（見105 年度偵字第23809 號卷第8 、9 頁），復於偵查中供稱：我與何春田聯絡買毒品的正確時間及次數，我都不記得等語（見105 年度偵字第23809 號卷第47頁）。則觀諸證人何春田於警詢中、被告於警詢及偵訊時之陳述，均不曾提及其2 人於105 年3 月17日、105 年3 月27日有在何處見面之事，遑論以何數量及金額進行、完成毒品交易之情，顯然無從證明追加起訴之犯罪事實。

㈢被告於原審及本院審理時固對於追加起訴之犯罪事實坦承不諱，然追加起訴之犯罪事實既乏購毒者之指證，而被告持用門號0000000000號行動電話與何春田持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文2 份，亦僅可證明被告與何春田於105 年3 月17日13時21分許、105 年3 月27日12時許、105年3 月27日12時50分許、105 年3 月27日15時19分許，互有通話聯繫之事實，但無從得憑上開通話聯繫內容為何判斷，自無從執此逕認被告與何春田於前揭通話結束後確有在何地點見面甚而進行、完成毒品交易之情，亦不足以證明何春田於前開通話時確係在與被告聯繫毒品交易事宜及雙方確有實際約定毒品交易內容等節，故不得作為被告於原審及本院審理時所為自白之補強證據。

㈣準此，證人何春田於警詢時、被告於警詢及偵查中之陳述均與追加起訴之犯罪事實無關，而被告於原審及本院審理時雖自白犯罪，然既缺乏具有相當程度關聯性之補強證據以擔保其自白之真實性，不足以使本院認其證明力達於無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，無從執為論罪之依據。

㈤綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有此部分被訴販賣第二級毒品犯行之程度，尚存有合理之懷疑，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。是以，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至於被告是否涉嫌於其他時、地販毒予何春田，宜由檢察官斟酌卷證另為處理。

五、維持原判決之理由原審關於此部分同本院之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指此部分販賣第二級毒品犯行，而就此為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴理由雖以：被告及證人何春田於警詢之陳述互核相符；至本案此部分起訴之犯罪時間，係經調閱何春田之通聯紀錄，查得被告於105 年3 月間之105 年3 月17日、105 年3 月27日曾多次撥打電話予何春田，始憑以認定被告該2 次販賣第二級毒品之犯罪時間；縱105 年3 月27日無法認為屬105 年3 月中旬或105 年3 月20日左右，惟就105 年3 月17日被告販賣第二級毒品部分，證人何春田警詢之證述及上開通聯紀錄均可補強被告於原審之自白，原審認定證人何春田於警詢時之證述，與此部分起訴之犯罪事實無關，而無法補強被告之自白，尚嫌速斷；證人何春田於原審審理時係遭通緝中（迄今尚未緝獲），經原審傳喚、拘提無著，惟於原審106 年5 月10日審判程序時，被告具狀就2 次販賣第二級毒品與何春田部分認罪，檢察官為使程序妥速進行，為免消耗司法資源，始捨棄傳喚證人何春田於審理中作證，而原審既認本案現存證據尚無法補強被告之自白，自仍有傳喚證人何春田於審理中作證之必要等語。惟查，證人何春田於警詢中之證述及被告於警詢、偵訊時之供述，均未曾敘及其2 人於公訴人所指105 年3 月17日、105 年3 月27日之某時，有以何數量、金額完成何種毒品交易之情，且證人何春田於警詢時證述其與被告交易毒品之時間為105 年3 月20日晚間，並非105 年3 月17日，亦與105年3 月17日之通聯紀錄不相符合，則檢察官上訴意旨以：關於105 年3 月17日被告販賣第二級毒品部分，得以證人何春田警詢之證述資為補強證據等語，容有誤會；而證人何春田於本院審理時依法傳喚、拘提無著，是此部分證據亦無從調查，故本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人關此部分提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分無罪諭知有所違誤，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴及檢察官黃子溎追加起訴，檢察官謝承勳提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。