臺灣高等法院106年度上訴字第3252號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3252號

上訴人

即被告

呂光和

選任辯護人

江宜蔚律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度重訴字第10號，中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第1101號、106年度偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂光和明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於105 年11月22日中午，以所持用門號為0000000000號行動電話與持用門號為0000000000號行動電話之林業盛連繫後，於同日中午12時許，至桃園市桃園區楊梅交流道旁與林業盛會面，以10萬元之價格販賣重量為1 兩之海洛因1 包與林業盛，林業盛並當場給付10萬元現金。交易完成後，林業盛即攜該包海洛因駕駛車牌號碼0000-00 號之自用小客車離去，惟於林業盛返抵其位於桃園市○○區○○街00巷00號6 樓住處之際，經警持原審搜索票搜索，而於同日下午1時至2時50分許，在該車上扣得該包海洛因（驗餘淨重為35.75公克，海洛因純質淨重為28.79公克）。

二、嗣經警持原審搜索票於106 年1 月9 日17時50分許，在呂光和位於桃園市○○區○○街000 巷00號13樓之居處內，查扣上開海洛因2 包（毛重各3.8 公克、356.8 公克）、甲基安非他命3 包（毛重合計443.1 公克）、果汁機1 台、內含門號0000000000號SIM 卡1 枚之行動電話1 具及其餘與本案無關如附表四所示之物。

三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序方面

㈠證人林業盛於警詢中之陳述無證據能力。查證人林業盛於警詢所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；而上訴人即被告呂光和於本院審判程序爭執其證據能力（本院卷第223 頁），經審酌其陳述做成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚林業盛到庭具結作證（原審卷第88頁正反面），經當事人為交互詰問，因認林業盛之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，林業盛之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。

㈡證人林業盛於偵查中之陳述有證據能力。

1.按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年度第13次刑事庭會議〈一〉決議意旨參照）。

2.查證人林業盛於105 年11月22日偵查庭期以被告身分接受檢察官訊問時，雖未經檢察官命具結，但該次偵訊之錄影檔案經原審於106 年9 月19日準備程序勘驗，結果顯示：「（檢察官問）：本件持有及施用第一級、第二級毒品承不承認？」、「（林業盛答）：承認。」、「（檢察官問）：你的毒品來源? 你持有跟施用的毒品是跟誰買的? 」、「（林業盛答）：跟呂光和。」、「（檢察官問）：呂光和? 雙口呂嗎? 你有沒有他的聯絡電話? 」、「（林業盛答）：電話上有。」、「（檢察官問）：要看我的電話。你是在哪邊跟他交易的？」、「（林業盛答）：楊梅高速公路底下。」、「（檢察官問）：你是用多少錢買的? 」、「（林業盛答）：差不多10來萬。」、「（檢察官問）：10來萬，來多少? 」、「（林業盛答）：跟他買1 兩。」、「（檢察官問）：蛤?! 我說你大概是用多少錢跟他買? 」、「（林業盛答）：10萬塊。」、「（檢察官問）：10萬多喔? ! 買海洛因1 兩?還有嗎? 」、「（林業盛答）：安非他命就不可能。」等語（原審卷第146 頁背面至第147 頁），足證檢察官於訊問時係採一問一答之方式，態度平和，且無強暴、脅迫、誘導等不正取供之情，而證人林業盛係在理解檢察官之問題後，主動供出所購海洛因之來源為被告，又能進一步清楚說明該次交易之具體情節，而確認交易價金為10萬元、交易標的僅係1 兩之海洛因，復於該次庭期就檢察官之問題均能分別為肯定或否定之陳述，甚或對檢察官反問，另對於檢察官當庭提示之文件，證人林業盛及當時全程在場之辯護人也都是在閱讀後回答，於訊問證人林業盛之期間，全程均未見證人林業盛有提藥或精神差之狀況（原審卷第145 頁背面至第153 頁背面），堪認依當時外在之環境，證人林業盛上開偵查中之陳述，距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且不及權衡利害及取捨得失、亦不及杜撰虛偽情事，自有特別可信之情況存在。此外，證人林業盛嗣後於原審之證述，不但前後不一，且與被告警詢、偵查、原審及本院中之供述不合（詳下述），又與林業盛自身上開偵查中陳述、卷存證據有重大矛盾，堪認林業盛上開偵查中陳述與本案犯罪事實具有重要關聯，且無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，於被告犯行之證明具不可替代之必要性。揆諸前揭說明，證人林業盛上開偵查中陳述，雖未具結，惟具有特信性及必要性，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 之同一法理，自有證據能力。

㈢被告與證人林業盛間105 年11月21日之通訊監察譯文無證據能力。

1.依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，103 年1 月29日增修、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項定有明文。另按本法第十八條之一第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。本法第十八條之一第一項但書所定之發現後七日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第五條第一項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1 亦定有明文。故於通保法新法施行後，就另案監聽之內容，若未符合但書之規定於7 日內補行陳報並經法院審查認可，即不得作為證據，係採法定排除，不得權衡作為證據。

2.查被告與證人林業盛間105 年11月21日之通訊監察譯文（譯文內容如附表二，106年警聲搜字21號卷第58頁、106年偵字第1809號第23頁，下稱系爭譯文），系爭譯文係執行機關對證人林業盛涉嫌販毒之行為在105年10月29日至同年11月27日間實施通訊監察時所取得（同上卷第7頁），於證人林業盛販毒案件本具證據能力，然若擬於本案使用，即屬執行監聽所取得之另案譯文（同法施行細則第16條之1第1項規定參照），而卷內並無執行機關依同法第18條之1第1項但書規定陳報法院審查認之事證，原審依最高法院106年度台上字第902號判決意旨，認對於另案監聽取得之譯文，得以刑事訴訟法第158條之4之規定權衡認定其證據能力，固非無見。惟該判決意旨即載明：「另編號③至⑤所示之通訊監察譯文，固係依據法官於103年6月29日通訊保障及監察法修正條文施行後，依法核發之他案（即廖韋賓販毒案件）通訊監察書實施之通訊監察所取得者，而皆未經執行機關依修正後該法第18條之1第1項但書規定，報由檢察官陳報法院審查認可。然經權衡：當時適逢103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1條文甫施行未及1月至2月，執行機關對新法之程序規定未能明確瞭解，疏未依該條第1項但書規定，報由檢察官陳報法院審查認可，違背法定程序之情節尚屬輕微，且執行機關重在廖韋賓販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽上訴人之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖。」依該判決意旨，係認通保法甫修正施行，考量執行機關對新法之程序規定未能明確瞭解，而就未予或不及陳報法院之另案通訊監查譯文得予以權衡做為證據使用，以避免對實務運作造成過大之衝擊，於其時空下，固有其必要。惟查本件他案即證人林業盛之通訊監察書為105年10月25日核發，系爭譯文為105年11月21日取得，有通訊監察書及系爭譯文在卷（前揭警聲搜字第21號第7頁、第58頁）可考，本院審酌通保法第18條之1已施行歷時約2年半，執行及偵查機關應能知曉且明確瞭解另案監聽之陳報及審查規定，故若執行及偵察機關未能依通保法施行細則第16條之1第2項踐行通保法第18之1但書之規定，就未陳報法院之另案監聽譯文，應一律絕對排除其證據能力，而無須再依刑事訴訟法第158條之4之規定予以權衡，故系爭譯文，依前揭說明，自無證據能力。是辯護人以系爭譯文屬執行機關於對林業盛實施通訊監察時所取得，若在本案使用，即屬另案監聽取得之譯文，因執行機關並未依通訊保障及監察法第18條之1補行陳報法院獲審查認可，無證據能力等詞（本院卷第54頁、第156頁、第196、197頁、第225頁），為有理由。原審未排除系爭譯文之證據能力而予以權衡使用，自有違證據法則。

㈣末按告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據除就上揭證據有爭執外，其餘均表示無意見而同意作為證據（本院卷第223 頁至第226 頁），本院審酌各該供述及非供述證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，就未爭執之本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品與林業盛之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品之行為，與林業盛之通話聯絡，係在商談林業盛欠我的賭債償還，在電話裡面講錢很敏感，所以沒有在電話中提到賭債的事情，林業盛指證我販賣毒品的原因我不清楚云云。辯護人則以：本案105 年11月21日監聽為另案監聽無證據能力，且從監聽譯文之內容觀之也無任何關於毒品之暗語或是數量、金額之約定，也無雙方就任何有關毒品交易內容有任何提及，可見該監聽譯文與毒品交易確實無關。且另案林業盛遭起訴多項販賣毒品罪嫌，從林業盛角度來說確實有高度供出不實上游以換取減刑之動機。且證人周仁惠於105 年11月21日當時並無與被告見面，也無法補強被告與林業盛有交易毒品之情事。106 年1 月被告遭起出毒品之部分，從時間上之邏輯來看無法證明被告確實有105 年11月21日與林業盛交易毒品之事實云云，惟查：

㈠被告販賣1 兩海洛因予林業盛之經過，有下列事證可佐，堪予認定：

1.被告於偵查（106 年他字第355 號卷第11頁）、原審（原審卷第53頁背面、第242 頁）供述：我當時持用0000000000門號之行動電話，因我住在楊梅交流道附近，我與林業盛都有開車，就約到楊梅交流道旁談。我確有於當日12時左右至桃園楊梅交流道旁與林業盛碰面，林業盛有拿10萬元給我，林業盛之後就自己走了。核與林業盛於原審審理中證述：我都叫被告呂董或光和，我在105 年11月21日中午有和被告約在楊梅交流道旁見面，有給被告10萬元等語（原審卷第89頁至同頁反面、第92頁）之情節相符，並有林業盛所持用業於另案扣案之門號0000000000號行動電話在當時亦確有撥出電話與「『光和永』0000000000」之紀錄，有手機證物照片清冊附卷（原審卷第204頁背面）可憑。是被告與林業盛於105年11月21日中午相約於楊梅交流道旁見面之事實，首堪認定。

2.次查，林業盛於105 年11月22日偵查中陳述甚明，而該陳述經原審勘驗之結果為：「（檢察官問）：你的毒品來源? 你持有跟施用的毒品是跟誰買的? 」、「（林業盛答）：跟呂光和。」、「（檢察官問）：呂光和? 雙口呂嗎? 你有沒有他的聯絡電話? 」、「（林業盛答）：電話上有。」、「（檢察官問）：要看我的電話。你是在哪邊跟他交易的？」、「（林業盛答）：楊梅高速公路底下。」、「（檢察官問）：你是用多少錢買的? 」、「（林業盛答）：差不多10來萬。」、「（檢察官問）：10來萬，來多少? 」、「（林業盛答）：跟他買1 兩。」、「（檢察官問）：蛤？! 我說你大概是用多少錢跟他買? 」、「（林業盛答）：10萬塊。」、「（檢察官問）：10萬多喔? ! 買海洛因1 兩? 還有嗎? 」、「（林業盛答）：安非他命就不可能。」等語（原審卷第146 頁背面至第147 頁），足見林業盛係本於其自由意志主動供出被告為販毒給他之人，且在檢察官就販毒細節進行訊問時，亦能逐一回答、確認他是以10萬元向被告購買1 兩之海洛因。是林業盛為購買毒品而前往楊梅交流道與被告進行交易之事實，亦堪認定。

3.另查，林業盛在105 年11月21日下午1 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號之自用小客車返抵他位於桃園市○○區○○街00巷00號6 樓住處之際，即經警持原審搜索票搜索，於同日下午1 時至2 時50分許，在該車扣得毛重37.23 公克之海洛因1 包，有原審搜索票、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（特別載明該包海洛因係在該車扣得）、證物照片清冊附卷（原審卷第200 頁至第204 頁背面）可考，而該包海洛因經鑑驗確含海洛因成分，淨重為35.79 公克，驗餘淨重為35.75 公克，純質淨重為28.79 公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、照片附卷（原審卷第216 至218 頁）可稽。再者，被告確係於105 年11月21日12時許與林業盛相約於楊梅交流道見面，林業盛於返回桃園市八德區住處時即為警查獲其持有海洛因37.23 公克，林業盛稱是他與被告見面時向被告所購得，警方循此查獲被告，有內政部警政署航空警察局106 年7 月3 日航警刑字第1060019607號函、臺灣桃園地方法院檢察署函文附卷（原審卷第186 、187 頁）可考。對此，林業盛亦於原審審理中證述：我在為電話通話時還未與被告見面，我跟被告見面的交流道到我八德住處的車程約20分鐘到半小時，我與被告在105 年11月21日見面返家後上電梯，電梯門一開，警察就來等語（原審卷第92頁）。是上揭警方於林業盛與被告甫交易完成後，立即於林業盛車上查獲1 兩（1 兩為37.5公克）之海洛因之情況事實，自得做為林業盛證述之補強證據。

4.由上開事證互核以觀，可證被告與林業盛於當日中午互以所持行動電話聯繫相約後，於12時許在楊梅交流道旁見面，而林業盛當場以10萬元向被告購買1 兩之海洛因，完成毒品交易後，即從楊梅交流道開車約20分鐘到半小時抵達其住處，但未及進門，即為警於當日下午1 時許查獲，且該包海洛因還放在林業盛車上，故林業盛自被告購得1 兩海洛因之事實，至堪認定。而林業盛於偵訊時陳述他是向被告買1 兩海洛因，但沒有買甲基安非他命等語，經本院審酌交易金額、所扣證物及相關事證，亦堪信為真實。

㈡被告固以前詞置辯，而林業盛雖於106 年2 月10日偵查中證述：我那時精神狀況很差，提藥提得很厲害，我沒有亂講，系爭譯文所指的事，那麼久我想不起來，我不知道，我忘了云云（偵卷第95至96頁），再於原審審理中證述：當日中午與被告在楊梅交流道見面目的是要把錢還被告，跟被告買4千元的免洗杯2 箱。我之前買蝦仁乾貨，欠被告24、25萬元云云（原審卷第89、90頁、第91頁背面、第92頁背面、第94頁），惟當庭又另改證述：我欠被告的24萬元中也有包含10多萬元的賭債云云（原審卷第90頁背面至第91頁、第94頁背面），查林業盛於105 年11月22日偵查中陳述，具有證據能力，業如前述，且經原審勘驗過後，對於檢察官當庭提示之文件，林業盛及當時全程在場之辯護人也都是在閱讀後回答，於訊問林業盛之期間，全程均未見林業盛有提藥或精神差之狀況，故關於林業盛此部分所述，幾度改口，已無可信，而不足為有利被告之認定。況就當日中午被告約林業盛在高速公路下見面所為何事，被告首於警詢辯稱，是林業盛要還其賭債約7 至8 萬元；次於偵查中改辯稱，是林業盛要談賭債45萬元的事，當時林業盛實際還7、8萬元；再於原審106年1月10日原審準備程序中改辯稱，林業盛要還其賭債45萬元；又於106年8月15日原審準備程序中改辯稱，林業盛是要還其賭債25萬元云云，其所述與林業盛上開證述，皆不一致，復無佐證，自難遽信。嗣被告聽聞林業盛於原審審理中翻異之上開證述後，竟於原審106年10月11日審判程序中又改口稱，林業盛當時欠其賭債24萬8千元，本來林業盛要跟其買免洗餐具（前揭偵查卷第6頁背面至第7頁、前揭他字卷第11、12頁、原審卷第115頁背面至第116頁、第117頁、第242頁），復於本院準備程序審理時又稱，林業盛要還我賭債24萬8千元，只還我10萬元，沒提到還賭債的事情是因為電話裡講錢很敏感云云（本院卷第119頁），被告所辯，顯係臨訟編纂之詞，以為迎合，自不可採。至辯護人雖以：林業盛有供出不實上游以換取減刑之動機且106年1月查獲被告之時點無法證明有交易事實置辯，惟林業盛之陳述經本院審酌原審勘驗結果後，認其偵查中之陳述有證據能力且具有特別可信之情事，而林業盛係本於其自由意志主動供出被告為販毒給他之人，亦堪認定。至被告於106年1月遭警方查獲毒品之事實，固無法因被告持有毒品而認被告有予林業盛交易毒品之事實，惟此與本院前揭認定之事證及依據無涉，故辯護人所辯自不可採，附此敘明。

㈢此外，自林業盛上開可信陳述、林業盛車上所扣得約1 兩之海洛因1 包之事實、被告供承當時自林業盛取得之價金為10萬元等事證觀之，林業盛該次向被告所購者僅為海洛因，價格為10萬元，是起訴意旨認被告於該次亦有販售甲基安非他命，連同海洛因之售價為12萬元等節，均有誤會，爰更正認定如前。辯護人雖另以前詞置辯，惟查周仁惠於警詢中之調查筆錄是就其與林業盛於105 年11月11日及同年月20日交易二級毒品甲基安非他命之情事（前揭警聲搜卷第19頁反面），此亦與本院前揭認定被告販賣一級毒品海洛因之事證無涉，是辯護人所辯亦不可採。

㈣按販賣第一級毒品，可處死刑、無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，刑責甚重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而政府為杜絕毒品氾濫，以免人民受毒害甚深，除採多種禁絕措施，並再三宣導教育民眾應遠離毒品，媒體之報導既深且廣，則若無利可圖，一般持有毒品者當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，亦可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，必有利可圖，否則實無甘冒重罪風險，而為販賣毒品之犯行。準此，本案雖因被告澈底否認販毒犯行而未能查得其販毒之具體利潤數額，然被告與林業盛本無親誼，竟甘冒重典之危而販賣約1 兩之海洛因與林業盛，願取價額不低之10萬元以為代價，與被告自承，其購買1 兩海洛因價格約8 至12萬元之間等語（原審卷第132 頁背面）所顯示之價格大致相符，可見被告應得從中取利，自有營利之意圖無疑。

㈤綜上，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。

㈡核被告所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於為販賣第一級毒品行為前，意圖販賣而持有第一級毒品、暨持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為（林業盛所購而經查扣之該包海洛因純質淨重逾10公克，已如前述），應均為其嗣後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因屢犯施用第一、二級毒品等案獲判罪刑（均有期徒刑）確定，各該罪刑接續執行，於101 年3 月21日縮短刑期假釋附保護管束，於同年11月12日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案記錄表在卷可考，是其於徒刑執畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定刑屬死刑、無期徒刑不再加重以外，餘皆應依法加重其刑。

㈣另按無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。刑法第65條第2 項定有明文。查被告本案所為販賣第一級毒品之犯行僅有一次，販售對象僅一人，是其所販數量雖逾30公克，可認為對社會之整體危害尚難與毒品各中盤、大盤相提並論，則倘就其販賣第一級毒品之犯行，論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低本刑無期徒刑，於其犯罪情狀而言，仍嫌過重，而有得於客觀上足以引起一般同情之可憫恕處。爰依上開說明，就其販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審據以論科，固非無見，惟系爭譯文既屬另案監聽之譯文，而未於7 日內陳報，依通保法第18條之1 之規定，不得作為證據，業如前述；另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。是若依其犯罪情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用該條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符比例原則。原審雖依刑法第59條規定酌減其刑，惟仍量處有期徒刑18年，本院審酌前揭情事，認原審量處之刑度仍屬過重，有違比例原則。原審既有上述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，於曾有多次施用毒品之前案紀錄下，將第一級毒品販售與他人，致毒品流通於市，施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；兼衡其犯罪之動機、目的、販賣毒品之數量及金額等情節及手段、暨其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年，以茲懲儆。至沒收部分說明如下：

1.刑法施行法第10條之3 規定，修正後刑法關於沒收之規定，僅取代105 年7 月1 日「前」施行之其他法律關於沒收、追徵等規定，則於105 年6 月22日修正公布並定於105 年7 月1 日「當日」施行之毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，及同條例第19條第1項 規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，顯未被取代，且屬應優先適用之特別法。從而，就沒收而言，除同條例上開規定效力所及之範圍以外，均應適用刑法關於沒收之規定。

2.次按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條之2 定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2 第1 項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。

3.查扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚），係被告就本案販毒事宜與購毒者即林業盛聯繫所用，核屬其犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所用之物，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

4.被告自購毒者即林業盛收取之販毒價款10萬元，雖未扣案，但既經認定係犯罪所得，且性質上為金錢與被告人之金錢混同，無從為原物沒收，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯此罪名項下逕予追徵價額10萬元。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告係1 次以12萬元販售約1 兩之海洛因及重量不詳之甲基安非他命與林業盛，因認其同時涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等詞。惟經本院審理結果，認被告該次僅以10萬元販賣約1兩之海洛因與林業盛如上，是就其該次販賣甲基安非他命部分，為無法證明。就該部分本應為無罪之諭知，然該部分與其販賣第一級毒品犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。