臺灣高等法院106年度上易字第598號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第598號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡進益

選任辯護人

王信凱法扶律師

上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第562號，中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3369號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡進益、潘明德（所涉共同侵入住宅竊盜罪嫌，業經本院105年度上易字第2154號判決判處有期徒刑8月確定在案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年3月14日8時許至11時20分許前某時許，由潘明德駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載蔡進益，至潘明德之阿姨、姨丈即羅桂蘭、張春吉位於新竹縣○○鄉○○村○○路000號之住處，逕開啟未上鎖之後門侵入上開住宅竊得如附表一、二所示之物。嗣張春吉發現上開住宅遭人侵入行竊而報警處理，經警調閱路口監視器再循線於105年3月18日19時35分許，至新竹縣○○鎮○○路○段0000巷00號查獲潘明德，並在上開JY-4081號自用小客車內查獲如附表一編號10所示玉手鐲2只（已破碎），另於105年3月21日15時35分許，至蔡進益位於新竹市○區○○街00號住處拘提蔡進益，並查獲如附表一編號1至9所示之物。

二、案經張春吉、羅桂蘭訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告蔡進益矢口否認上揭事實，泛稱其從頭到尾都沒有參與，伊是在不知情之情形下被潘明德邀去搬家，沒有事實參與竊盜，伊是事後才知道涉犯侵入住宅罪云云（本院卷第92頁）。然查被告就上揭事實，迭於警詢時（105年度偵字第3369號卷，下稱偵卷，第10頁）、偵查中（偵卷第117頁）、原審準備程序（105年度審易字第482號卷，下稱審易卷，第58頁；105年度易字第562號，下稱原審卷，第158頁）及原審簡式審判程序時（原審卷第168頁）坦承不諱，並與共犯潘明德於原審準備程序及簡式審判程序時之陳述（審易卷第58頁、第93至94-1頁）、證人即告訴人張春吉於警詢、原審簡式審判程序時之陳述（偵卷第20頁、第23至26頁，審易卷第90至90-1頁）、羅桂蘭於警詢、原審簡式審判程序時之陳述（偵卷第27至31頁、審易卷第93至93-1頁）、證人羅玉鈴警詢時之陳述（偵卷第21至22頁）情節大致相符，復有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據、贓物照片、新竹縣警察局扣押筆錄、新竹縣警察局竹東分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊照片黏貼表、監視器畫面翻拍照片、竊盜案現場監視器相關位置、被告鞋印及球鞋照片、新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告在卷可稽（偵卷第38至41頁、第43至48頁、第50至51頁、第55至81頁）。是被告於本院翻異前詞，否認犯行，已難謂可採。雖證人潘明德於本院審理時證稱：其有向被告說是要去搬家，去之前其有拿身分證給被告看，其戶籍就是設在被害人住處，所以被告才敢進去，其拿身分證給被告看，使被告相信那真的是其住處，進而幫其搬家云云（本院卷第92頁反面、第93頁），然證人潘明德於警詢時、偵查時、原審準備程序及簡式審判程序時，皆已坦承與被告共同侵入住宅竊盜之犯行（偵卷第15至19頁、第134頁、審易卷第58頁、第93至94-1頁），且其未曾提及其係以請被告幫忙搬家為由，因而使被告進入屋內搬東西一情，是證人潘明德於本院之證述，顯有迴護被告之處，已無可採。復參被告於偵訊時供稱：潘明德載伊去被害人住處，伊一進門就覺得很奇怪，就知道要去偷東西等語（偵卷第116至117頁），是以，縱潘明德以幫忙搬家為由使被告進入被害人住處內搬東西，然被告於進門後既已明瞭其係要去行竊，惟並未離開現場，仍與潘明德拿走被害人之人民幣、黃金等物，堪認被告確有竊盜之犯行。從而，被告泛稱其以為係幫證人潘明德搬家云云，要屬臨訟卸責之詞，尚非可採。綜上，足認本案事證明確，被告所辯要非可採，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告與共犯潘明德間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一進入告訴人張春吉、羅桂蘭住處行竊之行為，同時竊取分屬張春吉、羅桂蘭所有如附表

一、二所示之財物，為同種想像競合，應依刑法第55條規定從一重之侵入住宅竊盜罪處斷。起訴書犯罪事實欄原僅載明被告竊取張春吉所有如附表一及附表二編號1至14所示之財物，惟據公訴檢察官於原審簡式審判程序時當庭補充被告同時竊取羅桂蘭所有如附表二編號15至20所示之財物（審易卷第93頁；原審卷第158 至159頁），且此部分事實與檢察官原起訴且有罪之侵入住宅竊盜罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。被告前①於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度少上訴字第49號判決判處有期徒刑2年6月確定；②於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以82年度訴字第1318號判決判處有期徒刑3年確定，③上開①、②案件經原審以83年度聲字第520號裁定定應執行有期徒刑5年確定，於84年4月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2年9月6日；④於84年間，因強盜等案件，經原審以84年度訴字第1207號判決判處有期徒刑6年、10月，應執行有期徒刑6年8月確定；⑤於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以85年度訴字第592號判決判處有期徒刑5月、5年8月，應執行有期徒刑6年，嗣提起上訴，分別經本院以85年度上訴字第5114號判決、最高法院以86年度台上字第2514號判決上訴駁回確定，⑥上開④、⑤案件，經本院以86年度聲字第766號裁定定應執行有期徒刑12年4月確定；⑦於87年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第96號判決判處有期徒刑3月確定，⑧上揭③、⑥、⑦經接續執行，於92年8月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑7年8月9日；⑨於93年間，因竊盜案件，經原審以93年度易字第239號判決判處有期徒刑2年，嗣提起上訴，經本院以93年度上易字第2140號判決上訴駁回確定；⑩於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院臺中分院以94年度上訴字第970號判決判處有期徒刑1年11月確定，⑪上開⑨、⑩案件，經本院臺中分院以95年度聲字第601號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定。⑫復因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，經本院臺中分院以96年度聲減字第2837號裁定，就上開④、⑤、⑦案件中有期徒刑10月、5月、3月部分，分別減為有期徒刑5月、2月15日、1月15日，再與不得減刑之有期徒刑6年、5年8月部分，定應執行有期徒刑11年9月確定，致前揭⑧殘刑僅餘6年10月9日。上開⑪、⑫案件經接續執行，於103年9月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年5月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是以，105年7月1日之刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。再按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照）。經查本件附表二所示之失竊物品，均屬被告與潘明德因犯罪而共同獲取之財物，屬犯罪所得之財物，均未據扣案亦未實際發還被害人等，應依上開刑法沒收新制之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於偵訊、原審準備程序及簡式審判程序時、本院審理時迭稱：伊僅拿到現金新臺幣（下同）2萬3,000元及潘明德交予伊保管之如附表一編號1至9所示之物，其他贓物均由潘明德拿走云云（偵卷第117頁、原審卷第158頁、第168頁、本院卷第97頁），惟證人潘明德於偵訊時供稱：其僅分得現金1萬5,000元，其他贓物均由被告取走等語（偵卷第134頁反面），嗣於本院審理時證述：附表一之物品其不是交給被告保管，東西其全部給被告，因為其事後有告訴他。查到之東西都是從被告那出來的，沒查到之物品其沒有拿。竊盜所得之東西全部給蔡進益，那時我也不缺錢等語（本院卷第93、94頁），足見二人所述明顯不符。惟查附表一所示之失竊物品均係扣押自被告，有新竹縣警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物照片存卷可佐（偵卷第38至41頁、第44頁），復與證人潘明德之證述，相互勾稽審酌，堪認本件贓物應係全數為被告取走，復查無其他證據足資佐證附表二所示之失竊物品確遭變賣處分殆盡而不存在，是依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，附表二所示之失竊物品，應於被告所犯罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表一所示之失竊物品，俱已經被害人等領回，有贓物領據及贓物認領保管單在卷可憑（偵卷第43頁、第50頁），參照修正後刑法第38條之1第5項規定，其犯罪所得不予宣告沒收；另扣案休閒鞋1雙，雖係被告犯案時所穿之鞋，業據被告於警詢時供陳在卷（偵卷第13頁），然此顯為一般人日常生活所穿著，與實現本案犯罪行為並無直接關聯，難認係屬供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及裁定可佐（原審卷第156至第161頁、第162頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪、刑法第28條共同正犯之規定予以論罪科刑，並就附表二之所示之犯罪所得部分，諭知與共犯潘明德連帶沒收，固非無見。惟按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。經查本件附表二所示之失竊物品應係為被告全數取走，是就附表二部分，應對被告為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額一節，業經詳予論述如前，原判決未慮及此，就附表二所示之失竊物品部分，認應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定及共同正犯責任連帶原則，於理由中認被告應依共同正犯責任連帶負責，諭知沒收及追徵等，尚有未洽。次按刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。但關於犯罪所得追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵價額之困境，反使審判程序延宕難決，均非修法本意。是追徵價額究為若干，允認屬刑事執行程序應決事項，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第1號提案研討結果參照）。況當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依刑事訴訟法相關規定向法院聲明異議，尋求救濟，再由法院介入判斷檢察官之執行處分有無違法不當，亦不致使人民遭受財產權干預而無從接受司法審查。是原判決就附表二所示之犯罪所得均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而未估算並諭知追徵之價額為何，要無違法或不當可言，檢察官上訴認原判決未認定各扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，而指摘原判決不當云云，委無可採，雖其上訴無理由。另被告確犯本件侵入住宅竊盜罪，亦業如前述，被告飾詞否認犯罪，難謂可採，雖其上訴亦無理由。惟原判決既有上開之未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取財富，冀圖不勞而獲，恣意侵入住宅竊取他人財物，蔑視他人財產權，更造成他人居住安寧之潛在危險，所為應予嚴懲；且前有數次竊盜前科，有本院被告前案紀錄表存卷可按，猶再犯本案，顯見未能悔改；惟念其於原審犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪手法亦屬平和，兼衡其自述高中畢業之智識程度、案發時從事系統工程師職務，未婚，無子女，與父母同住，經濟狀況勉持（偵卷第9頁、原審卷第169頁），暨其犯罪之動機、目的、所生危害程度、財物價值且迄未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及依法諭知沒收及追徵如前述。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第28條、第55條、第47條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。