臺灣高等法院106年度上訴字第460號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第460號

上訴人

即被告

蔡進益

選任辯護人

張嘉明律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第120號，中華民國105年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第363、2459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡進益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別於下列時、地，為下述行為：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有如附表編號1、2、4至6所示行動電話門號與如附表編號1、2、4至6所示之人聯絡後，分別於如附表編號1、2、4至6所示時間、地點，以如附表編號1、2、4至6所示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1、2、4至6所示之人。

(二)與姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子（下稱阿偉）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由蔡進益以其持有如附表編號3所示行動電話門號與卓佩誼聯絡，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，將第二級毒品甲基安非他命交予阿偉，由阿偉於如附表編號3所示時間、地點，將如附表編號3所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命交予卓佩誼而完成交易，並收取價金。

二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告蔡進益、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第138至139、220至221頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第138至139、221至224頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見他字卷第171至184、205至206頁、原審卷第34至36、80至92頁、本院卷第188、224至226頁），核與證人卓佩誼、徐詠蓁、吳明政、陳明遠於警詢、偵查之證述大致相符（證人卓佩誼部分見他字卷第153至157頁反面、第168至169頁、證人徐詠蓁部分見他字卷第89至95、108頁正反面、證人吳明政部分見他字卷第111至116頁反面、第149至150頁、證人陳明遠部分見他字卷第127至132、149至150頁），並有原審法院104年度聲監字第406號、第511號通訊監察書、附件及電話附表、通訊監察譯文等在卷可憑（見他字卷第35至40、54至56、70至75、99至102頁），足認被告前開任意性自白與事實相符。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於如附表各編號所示時、地所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，衡諸被告於原審自承：我販毒時會從中抽取一些自己施用毒品的量，每1包我都拿一點免費施用的量吸食等語（見原審卷第35、88、89頁），於本院亦供稱：我是幫他們拿藥，然後跟他們拿一些藥來施用等語（見本院卷第190、226頁），況被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。綜此，足認被告為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上具有營利之意圖，其自白係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與常情不悖，被告就前揭毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表編號1至6之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

(二)被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告與阿偉就附表編號3所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告以一行為同時販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號6所示之證人吳明政、陳明遠（為該2人合資購買），為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，僅論以1罪。

(五)刑之加重、減輕事由

1.被告(1)於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以82年度少訴字第18號判決處有期徒刑2年8月，嗣經本院以82年度少上訴字第49號判決處有期徒刑2年6月確定；

(2)於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以82年度訴字第1318號判決處有期徒刑3年確定，此2案件嗣經原審法院以83年度聲字第520號裁定應執行有期徒刑5年確定，於84年4月28日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑2年9月又6日；(3)於85年間因強盜等案件，經原審法院以84年度訴字第1207號判決處有期徒刑6年、10月，應執行有期徒刑6年8月，嗣經上訴至本院以85年度上訴字第2520號案件受理後，因撤回上訴而確定；(4)於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第592號判決處有期徒刑5月、5年8月，應執行有期徒刑6年，嗣經本院以85年度上訴字第5114號判決上訴駁回（有期徒刑5月部分並告確定），再經最高法院以86年度台上字第2514號判決上訴駁回確定（有期徒刑5年部分），上開(3)、(4)案件，並經本院以86年度聲字第766號裁定應執行有期徒刑12年4月確定；(5)於87年間因違反電信法案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第96號判決處有期徒刑3月確定，並接續上揭殘刑2年9月6日、有期徒刑12年4月後執行，於92年8月8日因縮短刑期假釋出監，嗣又經撤銷假釋，尚餘殘刑7年8月又9日；(6)於93年間因竊盜案件，經原審法院以93年度易字第239號判決處有期徒刑2年，並經本院以93年度上易字第2140號判決上訴駁回確定；(7)於94年間因侵占、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1400號判決各處罰金新臺幣（下同）9,000元、有期徒刑2年，併科罰金50,000元，應執行有期徒刑2年，併科罰金56,000元，嗣經本院臺中分院以94年度上訴字第970號判決撤銷改判處罰金9,000元、有期徒刑1年11月，併科罰金50,000元，應執行有期徒刑1年11月，併科罰金56,000元確定，上開(6)、(7)案件，並經本院臺中分院以95年度聲字第601號裁定應執行有期徒刑3年8月、罰金56,000元確定。復因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經本院臺中分院以96年度聲減字第2837號裁定，就上開(3)、(4)、(5)案件所處有期徒刑10月、5月、3月，分別減為有期徒刑5月、2月又15日、1月又15日，再與不應減刑之有期徒刑6年、5年8月部分，定應執行刑為有期徒刑11年9月確定，此等案件接續執行，於103年9月10日因縮短刑期假釋出監，嗣因未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（保護管束期滿日期為104年5月18日，縮刑後刑期終結日為104年5月3日），有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署雲林監獄在監或出監受刑人資料表等在卷可稽（見本院卷第60至95、238頁），其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院均坦認有為如附表所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.再法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，該罪名之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固戕害國民健康，助長施用第二級毒品甲基安非他命惡習，所為實屬不該，然所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為1.2公克至4錢、5錢不等，各次販賣毒品所得之價金為1,000元至20,000元不等，對象僅有4人，被告實際販售出之第二級毒品甲基安非他命數量，與販毒集團相較尚屬小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄，甚至如附表編號4、5所示犯行尚未收得價金；且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以此等情節而論，認其所為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均酌減其刑，並依法遞減之。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後遞減之。

(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告於本院雖供稱與之共犯如附表編號3所示犯行之人為曾○○，其販賣之第二級毒品來源為陳○○云云，且被告亦已具狀對曾○○、陳○○向新竹地檢署提出檢舉，有刑事陳報狀影本在卷可稽（見本院卷第166至168頁），然經本院函詢新竹地檢署有無因被告之供述而查獲本案之共犯或正犯，該署函覆稱：「本署於106年4月13日收受蔡進益之陳報狀已分他案偵查中，惟尚未因此查獲本案之共犯或正犯」、「本署於106年4月間接獲蔡進益之刑事陳報狀，業已分106年度他字第1214號案件偵辦中，惟尚未因此查獲本案之共犯或正犯」等情，有新竹地檢署106年7月6日竹檢貴深105偵12418字第020427號函、106年8月8日竹檢貴深105偵12418字第024063號函等在卷為憑【見本院卷第178、204頁，本院於辯論終結後並去電新竹地檢署，該署仍稱到目前為止都沒有因此查獲共犯或正犯等語，有本院106年8月24日公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第230頁）】，顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項所規定之情形，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

(七)被告所為如附表所示各販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原判決應予維持及駁回上訴之理由

(一)原審審理後，以被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項（漏引第55條，應予補充）、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，所為販賣第二級毒品甲基安非他命行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告前有木工、車房、建築、系統工程師等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢時陳明家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中肄業（原判決誤載為畢業，然此於判決結果無影響，爰更正之）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年，並說明(1)被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，關於沒收之法律適用，尚無刑法第2條第1項所定從舊從輕原則之新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定；(2)本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定，故未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM卡1張），為被告所持有，且係供其單獨或與阿偉共同販賣毒品聯絡所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第34至35頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表所示販賣第二級毒品罪下分別宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(3)被告販賣第二級毒品實際所得1,000元、1,000元、1,000元、15,000元（本院按：依被告於偵查供稱：阿偉回來時，有買一些吃的東西，所以我也沒有跟他要錢等語，足見被告業已取得該次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之利得，應予沒收），合計18,000元，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯如附表編號1至3、6所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持【原判決雖未載明前開三、(二)之吸收關係，復未就如附表編號6所示犯行為想像競合犯加以論述，然此業經本院補充如前，且於判決結果均無影響，故不予撤銷，原判決仍予維持】。

(二)駁回上訴之理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且被告所為本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦如前述，是被告以其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，應減輕其刑，原審量刑過重云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。