臺灣新竹地方法院105年度訴字第120號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第120號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡進益

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第363 號、第2459號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡進益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟單獨或與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其持有如附表編號1 至6 所示之行動電話，與附表編號1 至6 所示之相對人聯繫後，於附表編號1 至6 所示之時間及地點，以附表編號1至6 所示之毒品種類、數量及金額，單獨販賣或由蔡進益交付第二級毒品甲基安非他命予「阿偉」，再由「阿偉」販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至6 所示之相對人。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告蔡進益及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭事實業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見104 年度他字第2225號卷【下稱他卷】第205 頁至第206 頁、本院卷第34頁至第36頁、第80頁至第92頁），核與證人卓佩誼、徐詠蓁、吳明政、陳明遠分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見他卷第89頁至第95頁、第108 頁、第111 頁至第116 頁、第127 頁至第132 頁、第149 頁至第150 頁、第153 頁至第157 頁、第168 頁至第169 頁），並有本院104 年度聲監字第406 號、第511號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份在卷可憑（見他卷第35頁至第40頁、第54頁至第56頁、第70頁至第75頁、第99頁至第102 頁）。再被告於本院準備程序時自承：我販毒時會從中抽取一些自己施用毒品的量等語（見本院卷第35頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告就附表編號1 至6 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子就附表編號3 所示部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（三）被告先後所犯上開販賣第二級毒品6 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。

（四）加重減輕事由：

⒈累犯：被告①前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以82年度少上訴字第49號判決判處有期徒刑2 年6 月確定；②又於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第1318號判決判處有期徒刑3 年確定，上開①、②案件經本院以83年度聲字第520 號裁定，應執行刑為有期徒刑5 年確定，並於84年4 月28日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑2 年9 月又6 日；③又於84年間，因強盜等案件，經本院以84年度訴字第1207號判決判處有期徒刑6 年、10月，應執行有期徒刑6 年8 月確定；④又於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第592 號判決判處有期徒刑5 月、5 年8 月，應執行有期徒刑6 年，嗣提起上訴，分別經臺灣高等法院以85年度上訴字第5114號判決、最高法院以86年度台上字第2514號判決上訴駁回確定，上開③、④案件，經臺灣高等法院以86年度聲字第766 號裁定，應執行刑為有期徒刑12年4 月確定；⑤又於87年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第96號判決判處有期徒刑3 月確定，上揭殘刑2 年9 月6 日、有期徒刑12年4 月、3 月接續執行，於92年8 月8 日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑7 年8 月又9 日；⑥又於93年間，因竊盜案件，經本院以93年度易字第239 號判決判處有期徒刑2 年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以93年度上易字第2140號判決上訴駁回確定；⑦又於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第970 號判決判處有期徒刑1 年11月，併科罰金新臺幣（下同）50,000元及9,000 元確定，上開⑥、⑦案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度聲字第601 號裁定，應執行刑為有期徒刑3 年8 月、罰金56,000元確定。復因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2837號裁定，就上開③、④、⑤案件，有期徒刑10月、5 月、3 月部分，分別減為有期徒刑5 月、2 月又15日、1 月又15日，再與不應減刑之有期徒刑6 年、5 年8 月部分，定應執行刑為有期徒刑11年9 月確定。上開案件經接續執行，嗣於103 年9 月10日假釋付保護管束出監，迄至104 年5 月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於

判決意旨參照）。查被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。又被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。

⒊刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有6 次，對象亦僅為4 人，且販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為之6 次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後遞減之。

（五）量刑：爰審酌被告正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告前有木工、車房、建築、系統工程師等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢時陳明家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中畢業等一切情狀，分別量處如附表編號1 至6 所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收

（一）相關法律修正之說明：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無刑法第2 條第1 項所定從舊從輕原則之新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之規定，又關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於刑法第38條、第38條之1宣告沒收或追徵於個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、追繳、抵償等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。

（二）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分述之：

1.未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM 卡1 張），為被告所有，且係供其單獨或與「阿偉」共同販賣毒品聯絡所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第34頁至第35頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表所示販賣毒品罪下分別宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.又被告販賣第二級毒品實際所得1,000 元、1,000 元、1,000 元、15,000元，合計18,000元，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯附表編號1 至3 、6 所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 馮俊郎

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。