臺灣高等法院107年度上訴字第1229號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1229號

上訴人

即被告

余皓瑋

即被告

宋翰昇

共同選任辯護人

蔡伊雅律師

上列上訴人即被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第64號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第333號、106年度偵字第11401

號、106年度偵字第11590號、106年度偵字第12155號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁竣凱（未據上訴，業經原審判決確定）自民國106年5月底某日起，經由綽號「多多」之戴梓晉（另行偵辦中）邀約，加入該成年人所屬之詐欺犯罪組織（共同正犯達3 人以上，但無證據證明該詐欺犯罪組織含有少年成員），係以向民眾電話詐騙使渠等交付金融卡之方式詐取金錢，於同年8 月上旬起，負責招募、仲介向被害人收取金融卡及領取金融卡內贓款之車手即丙○○、甲○○加入該詐騙犯罪組織，梁竣凱得以從中牟取丙○○、甲○○實行經分派之詐騙犯罪行為後自被害民眾取得款項1 ％之利益，丙○○、甲○○則可獲取渠等實行分派之詐騙犯罪行為而領得款項之3％ 作為報酬，而自斯時起，共同參與該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織而藉此牟利。丙○○、甲○○並於加入該詐騙犯罪組織約一週後，在位於桃園市中壢夜市後方攤位旁，質押身分證予戴梓晉，並自戴梓晉處取得工作機各1 支。梁竣凱、甲○○、丙○○與渠等所屬詐欺集團之成員間，遂共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡及參與犯罪組織之犯意，於106年8月14日上午10時30分許，先由該詐騙集團真實姓名年籍不詳之某甲、某乙、某丙成員，接續利用電話假冒健保局人員、新北市警察、檢察官以查核保險金、偵辦詐欺案件之名義，向乙○○佯稱其涉及詐領保險金案件，乙○○名下玉山銀行帳戶經用以詐騙他人金錢，可能會被關，若欲暫緩執行，需提供金融卡以便監管其資金流向云云，並於詢問乙○○金融卡密碼後，告知乙○○將指派地檢署專員向乙○○收取金融卡云云，致乙○○陷於錯誤，再由詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員於同日下午4時35 分許，以撥打工作機之方式與甲○○聯繫，要求甲○○依其指示行動，甲○○及丙○○即共同依詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員之指示，自桃園市中壢區信陽街，搭乘不知情之司機紀師緯所駕駛之車號00-0000 號自小客車前往新竹市○區○○街000號2樓即乙○○之住處，由甲○○向乙○○收取其所有之中華郵政金融卡（帳號:00000000000000 號）、渣打銀行金融卡（帳號：00000000000000號）、乙○○之女戊○○所有之中華郵政金融卡（帳號：00000000000000號）等財物，丙○○則於乙○○住處巷口把風，得手後甲○○、丙○○再依詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員之指示，返回桃園市中壢區，詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員復於同日下午7時30分許以工作機告知上揭3張金融卡之密碼，甲○○即持上揭2 張郵局金融卡至中壢郵局自動櫃員機，自乙○○上揭郵局帳戶提領共計新臺幣（下同）61,000元，自戊○○上揭郵局帳戶提領共計85,000元，丙○○則持上揭渣打銀行金融卡至至渣打銀行中壢分行提領20萬元，甲○○、丙○○再分別至位在桃園市中壢區中美路2 段之上海商旅地下室樓梯口，將提領之上揭款項及上揭金融卡等物交還真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，甲○○獲得前已預支之計程車資2,000元及報酬4,400元，丙○○則獲得6,000元報酬，梁竣凱則獲得3,400元之報酬。

二、甲○○再與戴梓晉及該詐騙集團其他成員，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡及參與犯罪組織之犯意，先由該詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員，於106年9月11日上午11時許，利用電話假冒新北市某派出所警員，訛以處理健保之名義，向丁○○佯稱其健保卡在板橋遭不明人士持以領取之維骨力藥物過多而產生健保問題，若不處理恐有後續遭調查、入監之可能，因體恤丁○○住在高雄，且還需照顧中風之配偶而不便親至法院處理，將派員收取郵局金融卡協助辦理後返還云云，並告知丁○○將指派一位替代役男向其收取2 張金融卡云云，致丁○○陷於錯誤，再由戴梓晉於翌(12)日上午9 時許，以撥打工作機之方式與甲○○聯繫，要求甲○○先至桃園市中壢區之早餐店向戴梓晉預領車資10,000元後，再指示甲○○自桃園市中壢區至高雄領取金融卡，甲○○即自桃園市中壢區至高鐵左營站後，搭乘不知情之司機林正昌所駕駛之營業用小客車前往高雄市仁武區仁雅街123 號附近，向等候於該處之丁○○收取其所有之中華郵政金融卡（帳號:00000000000000 號）、丁○○之配偶葉雙林所有之中華郵政金融卡（帳號：00000000000000號）等財物，得手後甲○○再依戴梓晉之指示至桃園市埔心火車站附近之公園會合，並將剩餘之車資及甫取得之上揭中華郵政金融卡2 張交予戴梓晉，戴梓晉再接續於106年9月12日至15日間，逐日指示甲○○持附表所示被害人之中華郵政金融卡，於附表一所示之提領時間、地點，提領附表一所示之金額得手，甲○○因此獲得17,310元之報酬。

三、案經乙○○、丁○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引下列供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告及其辯護人，並告以要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第124頁至第125頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，以資作為證據認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開事實有下列證據足資證明：

㈠被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時，就上開事實均坦承不諱，並有告訴人乙○○、丁○○於警詢時之指述及指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人紀師緯、林正昌於警詢時之陳述。愛心無線計程車行派車載客紀錄單、車號00-0000 號自小客車之車輛詳細資料報表1 份、被告甲○○、丙○○至告訴人乙○○住處取款沿途監視器翻拍畫面照片、中壢郵局監視器翻拍畫面照片各1 份、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（乙○○、丁○○）各1 份、告訴人乙○○所有渣打銀行、中華郵政存摺影本及106年8月14日交易明細、被害人戊○○所有中華郵政存摺影本及交易明細、告訴人乙○○家用電話於106年8月14日雙向通信紀錄各1 份、被告甲○○至告訴人丁○○住處附近取款沿途監視器翻拍畫面照片、內壢郵局、埔心里郵局、監視器翻拍畫面照片各1 份、告訴人丁○○、被害人葉雙林所有中華郵政存摺影本及交易明細各1 份在卷可稽（見106年度偵字第11401號查卷第35頁至第39頁反面、第41頁、第4頁至第5頁反面、第18頁至第19頁、第54頁至第63頁、第66頁至第67頁；103年度偵字第333 號偵查卷第6頁至第12頁、第32-1頁至第36頁）。

㈡綜上各情相互參酌，本案事證明確，被告2 人之前開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠被告2人行為後，組織犯罪防制條例第2條第1 項之條文，已影於107年1月3 日修正公布，將原先之「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」之規定，修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，並自公布日即107年1月3 日施行，足見修正後之條文已將犯罪組織，其中須同時具有「持續性」及「牟利性」二構成要件之規定，修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，被告所犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用行為時法即106年4月19日公布施行之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，合先敘明。

㈡次按106年4月19日公布施行前組織犯罪防制條例第5 條規定「犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第55條規定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一」，足見犯罪組織之成員，除因參加犯罪組織，應依該條例第3條第1項之規定處罰外，如在所參與犯罪組織之行為繼續中，更著手實行犯罪，致觸犯其他刑事法所規定之犯罪時，並不排除刑法第55條之適用，若所犯二罪符合刑法想像競合犯或修正前牽連犯之規定時，自應適用刑法第55條之規定從一重處斷（最高法院101年度台上字第2585 號判決意旨可資參照）。另按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69 年台上字第3945 號判例意旨參照）。是刑法第339條之4第1 項所列各款為詐欺取財之加重條件，如犯本罪且兼具數款加重情形時，亦應依前開判例意旨而為認定，是以本件被告所犯上開詐欺取財罪，雖均兼具刑法第339條之4第1 項數款加重情形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。

㈢核被告2 人所為，均係違反組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107台上1066 號判決意旨參照）。本件被告等人所參與之犯罪組織即詐欺集團，其成員原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成，是其等參與該犯罪組織之行為繼續中，更實行詐欺取財犯行，是被告所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義施行詐騙，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，論以一重罪即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪。

㈣另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110 號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，被告2 人雖非親自實施以電話向告訴人訛詐，而未自始至終參與各階段之犯行，然被告等人與詐騙集團其他成員間既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認被告與詐騙集團其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，從而，被告等人自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。故被告等人與詐騙集團其他成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、撤銷改判之理由及量刑：

㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告2 人參與組織犯罪與其他犯罪部分論以數罪併罰，並諭知強制工作等節，俱容有未洽，被告2人上訴意旨均以本案被告2人所為，係違反組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，應論以想像競合犯等節，經核此部分之上訴為有理由，是原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告等人均正值青年，卻不知守法，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，加入詐騙集團，共同利用一般民眾法律專業知識不足、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於司法機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以前述方式遂行詐騙行為，增加政府查緝此類犯罪之困難，除侵害告訴人之財產法益，助長原已猖獗之詐騙風氣，更使司法機關之公信力嚴重受損，嚴重斲傷司法機關形象及影響人民對司法之信賴，破壞社會秩序及治安至深且鉅，所為實不足取，參與犯罪之程度及情節、且該詐騙集團成員利用無辜告訴人擔心涉及刑事案件之心靈恐懼致陷於錯誤付款之訛詐手段，兼衡以告訴人所受損害程度，念及被告等人犯後終能坦承犯行，態度難謂不佳，且於本院審理中已與告訴人達成和解，及有休學及勉持之家庭及經濟等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。

㈢又本院將原審關於上開部分撤銷，形式上對被告雖屬不利，惟此係因原審適用法律有誤所致，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，並無「不利益變更禁止」原則之適用。

㈣末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75 條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為是否符合法定要件，若符合法定要件，則行為人對於法益之侵害程度，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。由是觀之，法院是否宣告緩刑，固有自由裁量之職權，然仍應綜合行為人是否有改善之可能性或執行刑罰之必要性，詳為斟酌以達到刑法維護社會秩序之目的。

㈤查被告2 人於本院審理時俱與被害人等人達成和解等節，有和解筆錄在卷可憑（見本院卷第148頁、第152頁），且被告2 人前無犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第86頁至第89頁），本院綜合上開情節，認被告等人經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕，信無再犯之虞，爰認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1 款之規定，併予宣告緩刑3年，用啟自新。另被告2人與被害人2人業已達成和解，參諸上開和解筆錄約定被告應履行之賠償義務如附表所示，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告等人應按時履行如附表所示之損害賠償，若有違反上開緩刑所定負擔情節重大者，即構成刑法第75條之1第1項第4款得撤銷緩刑宣告之原因，併予敘明。

四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38 條之1第1項及第38條之2第2 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告2 人於本院審理時已與被害人等人達成和解，有和解筆錄各1 份在卷可憑，業如前述，堪認其已賠償金額已逾所得金額，當認已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，顯屬過苛，爰依刑法第38 條之2第2項規定，即不再就被告2人之犯罪所得宣告沒收，附此敘明。

五、末查，被告丙○○雖另經臺灣桃園地方檢察署以106 年度偵字第21559 號案件以違反組織犯罪條例向臺灣桃園地方法院起訴，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第88頁），然查，該案件係「姓名、年籍不詳，綽號「小賢」等人所屬之詐騙集團，係經另案被告黃柏翰於106年7月中旬，以微信社群軟體發布求職訊息招募被告丙○○加入參與另案被告謝時政、王峻瑋所屬之詐騙集團，被告丙○○於參與後再招募被告甲○○加入擔任車手」等節，有臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第21559號起訴書在卷可稽；而本案被告甲○○、丙○○所加入者，係「由原審同案被告梁竣凱於105年5月底加入之詐欺集團，再於同年8 月上旬，由原審之同案被告梁竣凱招募被告甲○○及丙○○」之犯罪集團，與前揭案件係由另案被告黃柏翰所招募加入之人不僅不同，所參與之詐欺集團亦屬有異，是被告2 人於本案所參與之犯罪集團與上開案件之犯罪集團自難認為同一案件，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，106年4月19日修正前組織犯罪條例第3條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第3 條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。