臺灣高等法院107年度上訴字第1371號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1371號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

范光傑

選任辯護人

王淑琍律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第536號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第16420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣林賢源於民國104年2月24日凌晨3時42分前某時，為謀購買第二級毒品甲基安非他命而前往新北市林口區某處洽詢許子龍、劉芸蓁可否提供第二級毒品甲基安非他命，而許子龍向林賢源表示並無第二級毒品甲基安非他命可供販賣，俟許子龍先向不詳之友人詢問交易毒品事宜，然因該名不詳之友人亦無法提供，許子龍遂與劉芸蓁、林賢源一同搭乘車牌號碼0000-00號自用小客車前往范光傑位於新北市○○區○○路00號8樓之3住處樓下，渠等3人抵達該處後，於104年2月24日凌晨3時42分許，即由許子龍在上開車輛上持用0000000000門號行動電話與范光傑持用之0000000000（起訴書誤載為0000000000，業經原審公訴檢察官當庭更正）門號行動電話聯絡，詢問范光傑是否得偕同其友人林賢源一同上樓購賣毒品，而范光傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於接獲許子龍之上開來電之後，旋即於電話中同意許子龍偕同林賢源上樓觀看第二級毒品甲基安非他命，許子龍於通話結束後5分鐘，即與林賢源一同上樓進入范光傑上開住處內，並由范光傑以新臺幣（下同）7,000元價格，販賣半兩之第二級毒品甲基安非他命予許子龍而完成交易，且當場向許子龍收取7,000元之價金。

二、案經苗栗縣政府警察局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。故被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。

㈡本案辯護人爭執證人許子龍於警詢時之陳述無證據能力云云（見本院卷第116頁），然查：證人許子龍在警詢時，就被告之犯行業已指證綦詳，與其於偵訊時所供述情節大致相符，其至原審作證時，則翻異前詞，對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定，該證言已與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。證人許子龍警詢時經警察提示通訊譯文而為之證述，與譯文內容大致相符，且警詢時距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，相較其於原審中對於販毒者何時在場等重要事實，與證人林賢源所述不一，足見證人許子龍於警詢時之陳述，顯然有較可信之特別情形。易言之，本案證人許子龍警詢時之陳述與原審審理中之證述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其於警詢時較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀故為迴護被告而翻異前詞等情，故本院認證人許子龍在警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，故其於警詢時之陳述自有證據能力，當無疑義。被告及辯護人爭執許子龍在警詢時陳述之證據能力，委無足採。

㈢又按我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，外界咸認不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才變革、轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據，此觀刑事訴訟法第159條之1第2項和第159條之2規定甚明。而檢（偵）訊筆錄之所以原則上具有證據能力，乃因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。至於該項供述之證明力如何，究竟何者可採，仍須由審判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則、論理法則的支配下，綜合判斷、定其取捨，而與證據能力有無，要屬二事，不容混淆（最高法院107年度台上字第25號判決意旨參照）。經查：證人許子龍、劉芸蓁於偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。本案辯護人固主張證人許子龍、劉芸蓁於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云（見本院卷第116頁），然均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，是證人許子龍、劉芸蓁於偵查時向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。

㈣另證人劉芸蓁於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。

二、實體部分：

㈠訊據上訴人即被告范光傑固坦承於104年2月24日許子龍有偕同林賢源前來新北市○○區○○路00號8樓之3的住處向其詢問購買毒品之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非命犯行，辯稱：當日是許子龍帶林賢源到我的住處找我，問我有沒有辦法找到比較好的安非他命，當下我打電話給綽號「小乖」的朋友，大概經過20分鐘左右，「小乖」就拿甲基安非他命過來給我們，我跟許子龍各出7,000元，總共是1萬4,000元，向「小乖」購買1兩的甲基安非他命，之後我跟許子龍各拿半兩，我沒有販賣毒品給許子龍等語。

㈡經查：

⒈證人許子龍於上開時間偕同林賢源至被告位於新北市○○區○○路00號8樓之3住處詢問購買毒品之事宜，業據被告供認在卷（見原審卷第27頁），核與證人許子龍、林賢源於原審審理時之證述（見原審卷第54頁、第142頁背面至第143頁）大致相符，並有被告所持用0000000000門號行動電話與證人許子龍持用之0000000000門號行動電話，2人於104年2月24日凌晨3時42分52秒之通訊監察譯文（詳如附表編號㈢所示，104年度偵字第16420號卷【下稱偵字卷】第57頁背面、第63頁）在卷可佐，上開事實，首堪認定。

⒉證人許子龍於警詢時證稱：我於104年2月24日凌晨3時42分許以0000000000門號行動電話與范光傑持用之0000000000門號行動電話聯絡，在該通電話結束後約5分鐘，我就駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車和劉芸蓁一起到范光傑位於新北市○○區○○路00號8樓之3的住處，之後我就上樓找范光傑交易毒品，我從身上褲子口袋內拿7,000元給范光傑，范光傑就從他小包包內拿出1包約半兩的第二級毒品甲基安非他命等語（見偵字卷，第57頁背面至第58頁），次於偵查中具結證稱：104年2月24日凌晨3點42分的通訊監察譯文，是我在跟范光傑聯絡購買甲基安非他命等語（見偵字卷，第227頁）；證人林賢源於原審審理時具結證稱：當時我是去林口找許子龍跟劉芸蓁，要問他們那邊還有沒有毒品，他們說他們也沒有，後來許子龍先聯絡一個朋友，但是許子龍說這位朋友沒有毒品，要再去找別人，接著許子龍帶我和劉芸蓁去新莊，到達新莊之後，許子龍又打電話給另一個朋友，也就是范光傑，我有聽到許子龍跟范光傑說他在樓下要去停車，並且要帶一個朋友，也就是我一起上樓等語（見原審卷第142頁背面至143頁），而證人許子龍於偵查中具結證稱：104年2月24日凌晨3時42分之通訊監察譯文中提及「我有朋友想看看可以嗎？」，是指我的朋友「阿中」等語（見偵字卷，第227頁），另於原審審理時證稱：104年2月24日凌晨3時42分之通訊監察譯文中之「阿中」，應該是林賢源等語（見原審卷第57頁背面），互核證人林賢源於原審審理時此部分之證述核與證人許子龍上開證述相同，可見證人林賢源證述當日與證人許子龍一同前往被告住處之事，並非子虛。又酌以證人許子龍與被告於104年2月24日凌晨3時42分之通訊監察譯文內容，證人許子龍先詢問被告：「你在哪裡？」，被告答以：「在這邊啊！」，證人許子龍確認被告之所在地後，再向被告表示：「我有朋友想要看看可以嗎？」，被告旋即回答：「可以啊！」，證人許子龍獲得許可後，再對被告表示：「那你開門。」、「我在樓下，我先停車。」等語，被告即回覆：「好。」，此有上開通訊監察譯文在卷可稽（詳如附表編號㈢所示），觀諸證人許子龍與被告間之該則通話內容，核與證人許子龍前開證述情節，大致相符，益徵證人許子龍證述當日前往該處向被告購買第二級甲基安非他命之事，應屬信實。

⒊被告雖於本院辯稱：104年2月24日上午3時42分，證人許子龍稱：「有朋友想要看看，可以嗎」，伊以為是要看石頭，伊下樓後才知道是看安非他命等語（見本院卷第162頁），然依常理，證人許子龍若欲看石頭，何需在凌晨3時帶朋友前往被告家中，是被告上開所辯與常情不符，已難採信。酌以證人許子龍、林賢源之前開證述，可知證人許子龍當日偕同證人林賢源前往被告住處之目的即是要購買毒品，又觀證人許子龍與被告之通訊監察譯文內容（詳如附表編號㈢所示），證人許子龍僅是單純詢問：「我有朋友想要看看可以嗎？」，並未向被告提及此行之目的，被告隨即回答：「可以啊。」，證人許子龍既未說明來意，被告亦無詢問證人許子龍至其住處之目的，面對證人許子龍上開突如其來之請求，被告理當應會感到困惑而對於證人許子龍之請求提出疑問，然被告卻旋即同意證人許子龍上樓，顯見被告於接獲證人許子龍來電時，即已知悉證人許子龍偕同友人前來之目的係購買毒品，且亦有意願販賣毒品予證人許子龍，始未加詢問，即為同意之答覆。可見被告斯時在其住處內應已有毒品現貨供證人許子龍購買，否則被告在聽聞證人許子龍請求偕同友人看貨時，即應會拒絕證人許子龍之要求或是請證人許子龍稍後再行前來，然被告與證人許子龍在該則通話中，全無上開情形，足見被告已備妥毒品販售乙節，應可認定。又輔以證人許子龍於警詢、偵查中均證述當時在被告住處內確實有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事，是被告於104年2月24日凌晨3時42分該電話結束，證人許子龍、林賢源上樓之後，確實有販賣價格7,000元、重量半兩之第二級毒品甲基安非他命予證人許子龍之情，堪以認定。

⒋再按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號裁判意旨參照）。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其販賣毒品情事，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無可能鋌而走險，貿然為販賣毒品之舉。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告若無營利之意圖，豈有甘冒風險，先自行向他人購入毒品後，再販賣予證人許子龍之理，顯見被告確有從中牟利之意圖。

⒌另證人許子龍於原審審理時固證稱：我到范光傑的住處時，范光傑那位賣毒的朋友就已經在場，我跟林賢源各出3,500元，范光傑出7,000元，各自合起來就變成1兩，一起向那位朋友購買毒品，范光傑分給我半兩，毒品是范光傑從他朋友的小包包內拿出來給我的等語（見原審卷第54至55頁）；另證人林賢源於原審審理時固亦證稱：我跟許子龍去范光傑的住處表明來意，范光傑稱其沒有毒品，後來范光傑就拿手機跟別人聯絡，經過10至20鐘後，就有一位范光傑的朋友拿毒品過來，范光傑的朋友從他的包包裡面將毒品拿出來給范光傑，許子龍當場有把毒品分裝成2袋，1袋給范光傑，1袋給我和許子龍，因為買1兩的毒品價格是1萬4,000元，比較划算，所以當天我就出資3,500元，許子龍出資3,500元，范光傑出資7,000元，我們一起買1兩的毒品，我出資的3,500元在林口時就已經先拿給許子龍等語（見原審卷第142至147頁背面）。惟觀諸證人許子龍稱其到達被告住處時即已見到被告之友人（即該名販毒者），而證人林賢源則證稱：經過10、20幾分鐘後，范光傑有一個朋友（即該名販毒者）過來，是該名販毒者究竟是於何時前來被告住處與渠等進行交易乙節，證人許子龍、林賢源間之證述即有歧異，衡情證人許子龍、林賢源當日係因一開始未能尋得賣家，始轉往被告住處而欲購買毒品，則於抵達被告住處時，若無見到販毒者，極有可能再轉往他處，是抵達被告住處時，其等是否得以立刻進行毒品交易之事，對於證人許子龍、林賢源而言，衡情應屬重要之事，當不致對此情節有迥異之證述，故證人許子龍、林賢源於原審審理時證述渠等係在被告住處合資向被告友人購毒之情節，是否可採，誠屬有疑。再者，細究證人林賢源於原審審理時證稱：我在林口時就已經將3,500元交給許子龍云云（見原審卷，第145頁），且亦證稱：當時我去林口找許子龍跟劉芸蓁，問他們那邊有沒有毒品，他們說沒有，許子龍就先聯絡1個朋友，不過許子龍說這位朋友沒有毒品，接著許子龍帶我和劉芸蓁去新莊找范光傑等語（見原審卷，第142頁背面至第143頁），可見證人林賢源在林口時尚未能透過證人許子龍覓得任何一位毒品賣家，遑論確定購入之毒品金額與數量等細節，證人林賢源如何確定能與證人許子龍、被告合資購買1萬4,000元、重量1兩之甲基安非他命，而將3,500元之合資款項交予證人許子龍，故證人林賢源於原審審理時證稱當日在林口即已交付3,500元合資購毒之款項予證人許子龍云云，至屬可疑。此外，證人許子龍於原審審理時係證述：當日是在被告之龍安路住處才商議出資3,500元合購毒品之事，也是當場湊錢云云（見原審卷第57頁背面至第58頁），亦與證人林賢源所述是在林口即將作為合購毒品之3,500元交給證人許子龍不符，是證人許子龍、林賢源對於彼此間係在何處商議合購毒品之金額，以及交付合資款項等情節，所述存有重大歧異，顯難採信。

⒍辯護人雖辯稱：證人許子龍於警詢及偵查中對於劉芸蓁當日有無一同前往被告住處，所述前後不一，是證人許子龍於警詢及偵查之證詞，自非可採云云，惟查：

①證人許子龍固於警詢中證稱劉芸蓁於毒品交易時亦有在場等語（見偵字卷第57頁背面），惟於偵查中實係證稱忘記該次劉芸蓁有無一同前往等語（見偵字卷第227頁），是證人許子龍於警詢、偵查中對於劉芸蓁於毒品交易時是否在場乙情，尚無前後矛盾，況劉芸蓁並非當日購買毒品之人，亦非販賣毒品之人，對於該次毒品交易成功與否，並無重要性可言，辯護人憑此逕認證人許子龍於警詢、偵查中之證述全無足採，尚無可取。

②又證人許子龍於警詢中、偵查中均係證稱於104年2月24日凌晨3時42分該通電話之後，前往被告住處向被告購買毒品等語（見偵字卷第57頁背面、227頁），且證人許子龍證述之情節亦核與104年2月24日凌晨3時42分之通訊監察譯文（詳如附表編號㈢所示）相符，業據說明如前，是證人許子龍於警詢、偵查中之證述應屬可信，而反觀證人許子龍於原審審理時改口證述係向被告之友人購買毒品之情節，不僅與104年2月24日凌晨3時42分之通訊監察譯文之內容相悖，更與證人林賢源於原審審理時證述其交付3,500元予證人許子龍之時間、地點不符，自不足採信。

㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因：①施用毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第777號判決判處有期徒刑4月確定；又因②偽造文書等案件，經原審法院以98年度訴字第354號判決判處有期徒刑1年8月、1年4月、1年5月、6月及4月，合併定應執行刑有期徒刑4年6月，被告提起上訴後，就偽造文書案件遭判決有期徒刑1年8月、1年4月及1年5月之部分撤回上訴而確定，另偽造公印、公印文暨偽造特種文書判決有期徒刑6月、4月之部分，則經本院以98年度上訴字第4499號撤銷原判決應執行刑部分，改判決有期徒刑6月、4月，合併定應執行刑有期徒刑8月，並經最高法院以99年度台上字第4746號判決上訴駁回確定。嗣上揭①②經本院以99年度聲字第3565號裁定合併定應執行刑有期徒刑4年6月確定，於101年4月27日縮短刑期假釋出監，並於102年7月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第85頁）附卷可據，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由原審以被告此部分犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，販賣第二級毒品以牟利，助長毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，犯罪後又飾詞否認，態度非佳，並參酌其所販賣毒品之數量、所獲得之利益等犯罪情節，復兼衡其平日素行、犯罪之目的、動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另說明被告因販賣第二級毒品犯行，取得購毒者許子龍交付之7,000元價款，業據證人許子龍證稱：我在客廳時，從身上褲子口袋內拿7,000元給范光傑，當時是一手交錢、一手交貨等語（見偵字卷，第57頁背面），又該7,000元雖未扣案，然因屬犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告與證人許子龍聯絡購毒事宜使用，有附表編號㈢所示之通訊監察譯文在卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，又該行動電話（含SIM卡1張）未據扣案，則應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：證人許子龍、劉芸蓁警詢、偵查皆稱當天是許子龍跟劉芸蓁共同與被告買毒品，然事實為許子龍與林賢源一同向被告購毒，此部分與事實及監聽譯文不符，足認渠等於警詢及偵查所述不可採，不得作為認定被告有罪之認定等語，惟證人許子龍與林賢源間就該名販毒者是於何時前來被告住處與渠等進行交易乙節，其間之證述即有歧異，且劉芸蓁並非當日購買毒品之人，亦非販賣毒品之人，對於該次毒品交易成功與否，並非重要性，已如前述，是被告執上開理由提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告范光傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於104年2月4日上午7時許，在新北市○○區○○路00號8樓之3，以3萬6,000元之價格，販賣重量2兩之第二級毒品甲基安非他命予簡世凱（即起訴書附表編號１）。

㈡於104年2月24日下午5、6時許，在新北市○○區○○路00號8樓之3，以7,000元之價格，販賣重量半兩之第二級毒品甲基安非他命予許子龍與劉芸蓁（即起訴書附表編號３）。

㈢於104年3月15日晚間9時許，在新北市○○區○○路00號8樓之3，以7,000元之價格，販賣重量半兩之第二級毒品甲基安非他命予許子龍與劉芸蓁（即起訴書附表編號４）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告警詢及偵訊時之供述、證人簡世凱、許子龍及劉芸蓁於警詢、偵查及原審審理時之證述、被告持用之0000000000門號、0000000000門號行動電話通訊監察譯文等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告堅決否認有何於上開時間、地點販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我不認識簡世凱，我也沒有於104年2月4日上午7時許販賣愷他命給簡世凱；104年2月24日下午5、6時當時，是許子龍、林賢源及劉芸蓁到我住處找我，劉芸蓁問我林口的房子我還要不要租，如果我不要租的話她要把它退掉或者她自己要搬進去，並沒有進行毒品交易的事情，而且當天早上4、5點左右，我才和許子龍一起合買1兩甲基安非他命，也不可能當天下午又要再買；104年3月15日當天，是許子龍問我要不要一起買甲基安非他命，看我可不可以先幫他墊7,000元，我忘記我有沒有出錢買或是合買甲基安非他命等語。

四、經查：

㈠就交易時間為104年2月4日上午7時許部分（即起訴書附表編號１）：

⒈證人簡世凱於警詢及偵查中固證稱：我於104年2月4日上午7點多到范光傑新北市○○區○○路00號8樓之3樓之租屋處，我撥打范光傑的行動電話，范光傑就叫蘇義正下來帶我上樓，我親手從口袋拿3萬6,000元給范光傑，范光傑當場點數現金後，就拿2包約2兩之第二級毒品安非他命，親手交給我等語（見偵字卷第43至49、216至218頁），然於原審審理時則證稱：我沒有跟范光傑買過甲基安非他命，於警詢時，我會說104年2月4日以3萬6,000元向范光傑購買2包各1兩的第二級毒品甲基安非他命，是因為當時警察來台中看守所借訊我，並且跟我說已經抓到范光傑，叫我咬范光傑販賣，可以幫我減刑，後來我於偵訊時，就照著警察跟我講的內容回答，其實我只是單純去找范光傑，並不是跟他購買毒品，但是警察叫我承認是去買毒品，有關購買毒品的部分是警察教我講的等語（見原審卷第47頁至第52頁背面），細繹證人簡世凱前揭證述，對於被告是否有販賣毒品予其，所述前後不一，且於原審審理時更全盤否認曾向被告購買毒品事宜，證人簡世凱前開證述顯有瑕疵，自無從僅憑證人簡世凱前開存有瑕疵之證述，遽認被告確有起訴書記載於104年2月4日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡世凱之犯行。

⒉又觀諸104年2月3日之通訊監察譯文內容（詳如附表編號㈠、㈡所示），參照證人簡世凱前開證述，僅是被告在向其詢問「小Ｙ」之行動電話號碼，並無任何提及有關討論買賣毒品之事，實無從憑該兩則通訊監察譯文認定被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡世凱之事。且證人簡世凱於警詢及偵訊中雖證稱被告於104年2月4日有以另一支門號之行動電話與其聯絡交易毒品（見偵字卷第45至46、217頁），然對於該次毒品交易被告所使用之行動電話門號為何，證人簡世凱則證稱：忘記了云云（見偵字卷第46頁），復依卷附資料，亦無證人簡世凱證稱該次與被告毒品交易之相關通訊監察譯文可佐，尚難認證人簡世凱於警詢、偵查中所證述被告曾於104年2月4日販賣毒品予其乙事屬實。是證人簡世凱之歷次證述前後不一，自難僅憑證人簡世凱前開存有瑕疵之證述，即逕認被告確有販賣第二級甲基安非他命予其之犯行。

㈡就交易時間為104年2月24日下午5、6時許部分（即起訴書附表編號3）：

⒈證人許子龍、劉芸蓁曾於104年2月24日下午5、6時至被告位於新北市○○區○○路00號8樓之3住處與被告見面等情，業據被告坦認在卷（見原審卷第27頁），核與證人許子龍於警詢、偵查及原審審理時、證人劉芸蓁於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第58、76、224至225、227頁，原審卷第55頁）大致相符，並有104年2月24日之通訊監察譯文（詳如附表編號㈣、㈤所示）在卷可稽，上開事實，首堪認定。

⒉證人許子龍於警詢及偵查時雖證稱：我於104年2月24日下午6時35分跟劉芸駕車前往新北市○○區○○路00號，劉芸蓁在樓下的車上等我，我獨自1人上樓找范光傑交易毒品，我從身上褲子口袋拿出7,000元給范光傑，范光傑從他的小包包拿出1包約半兩的第二級毒品安非他命，當時還有蘇義正在場，這次是跟劉芸蓁合購等語（見偵字卷第58、227頁），然於原審審理時卻證稱：104年2月24日下午6時31分該則通訊監察譯文是我跟范光傑的對話，我是跟劉芸蓁、林賢源一起去，該次沒有跟范光傑買毒品，我現在記得當時是劉芸蓁跟范光傑在講租屋的事情等語（見原審卷第55頁），觀諸證人許子龍對於104年2月24日下午6時31分該次通話後，其前往被告住處，究竟有無交易毒品乙節，證述前後不一，是證人許子龍之證述否可信，已屬有疑。復參以該次談話之通訊監察譯文（詳如附表編號㈤所示），僅有證人許子龍告以：「我在樓下。」，被告回稱：「好。」，單憑如此簡短之對話內容，實無從認定被告與證人許子龍該次之會面目的究竟係為毒品交易亦或租屋，自無從判斷證人許子龍於警詢、偵訊及原審審理時所為各次相異之證述，何者為真，更不得僅憑證人許子龍曾於警詢、偵查中證述被告有販賣毒品之詞，即逕認被告確有販賣毒品予證人許子龍。

⒊再者，證人劉芸蓁於警詢時雖證稱：我於104年2月24日下午5時46分該通電話結束後30分鐘，許子龍載我到新北市○○區○○路00號8樓之3，並且由許子龍獨自上樓找范光傑，以7,000元向范光傑購買1包約17.5公克的第二級毒品甲基安非他命，許子龍拿完毒品後才交給我，我和許子龍有先試毒品純度，後來才將現金拿給范光傑等語（見偵字卷第76頁），次於偵查中先證稱：104年2月24日下午5點46分之通訊監察譯文是我和范光傑的對話、同日下午6時31分之通訊監察譯文是許子龍和范光傑之對話，這2通電話是因為當時我在林口的房子要退租，范光傑想要承租，所以我們是在談論房子的事情，警詢時因為我還在提藥，想要趕快結束，所以警察要我回答什麼我就回答什麼，我才會說是要向范光傑購買7,000元的半兩甲基安非他命等語（見偵字卷第224頁背面），再於同次偵訊時又改口證稱：104年2月24日下午前往范光傑住處，是因為許子龍跟范光傑有毒品交易，跟我沒有關係，我真的是跟范光傑談房子的事情，我沒有看到他們在交易，我也不知道這件事，我幾乎都坐在客廳，當天下午許子龍不知道我要去找范光傑講房子退租的事情，我只有打電話問許子龍有沒有要去找范光傑，我不知道許子龍要交易毒品的事情等語（見偵字卷第225頁），旋又改稱：於104年2月24日下午5、6時許，我確實有在范光傑住處，向范光傑購買價格7,000元、重量半兩的甲基安非他命，我現在說的是實話，之前在警詢所述是正確的等語（見偵字卷第225頁），復於原審審理時另證稱：我想不起來為何當初在警詢中會說於104年2月24日晚上5時46分這通電話過後30分鐘，到新莊區龍安路18號8樓之3向范光傑以7,000元購買17.5公克的甲基安非他命，警詢時我在提藥，想要趕快結束，所以警察問我什麼的時候，我就順著他們的話回答，檢察官問我的時候，我也還在提藥，我不曾與許子龍、林賢源一同去向范光傑購買毒品，也沒有與許子龍、林賢源一起去跟范光傑談租屋的事情，我在偵查中是說謊等語（見原審卷第122至123頁），觀諸證人劉芸蓁於警詢、偵查及原審審理時證述之詞，就被告有無於104年2月24日下午5、6時在上址住處販賣甲基安非他命予其及許子龍之情節，前後矛盾，且於偵查中先否認有與被告交易毒品，並稱僅係為談論租屋之事，再改稱是許子龍向被告購買毒品，又改稱是其向被告交易毒品，是證人劉芸蓁於同次偵查程序中，對於有無與被告交易毒品及購毒對象為何人之證詞，多有歧異，已難採信。參以104年2月24日之通訊監察譯文，證人劉芸蓁先詢以：「你在嗎？」，被告答稱：「在啊。」，證人劉芸蓁再詢以：「那我過去找喔？」，被告則回稱：「OK。」（詳如附表編號㈣所示；偵字卷第76、81頁），譯文內容中僅有證人劉芸蓁與被告相約見面之對話，然就雙方見面之目的為何，實無從自譯文內容窺得，更遑論憑該則通訊監察譯文對話內容判斷被告與證人劉芸蓁見面是為交易毒品或是商議房租之事，故證人劉芸蓁就此部分之歷次證述，就以何者為真，尚無具體事證可供評判，自難逕以此作為認定被告有罪之依據。況且，被告於104年2月24日凌晨4時許即已販賣重量約半兩，價格為7,000元之甲基安非他命與證人許子龍，此情業經說明如前，衡情該次交易之毒品數量非微，則豈有可能被告於同日下午5、6時許，又再販賣半兩之甲基安非他命予證人許子龍、劉芸蓁，實屬難以想像之事，是證人劉芸蓁於警詢、偵訊中證稱被告有於104年2月24日下午6時許販賣甲基安非他命之情節，應非可信。

㈢就交易時間為104年3月15日晚間9時許該次（即起訴書附表編號4）：

⒈證人許子龍曾於104年3月15日晚間9時許至被告位於新北市○○區○○路00號8樓之3住處與被告見面等情，業據被告坦認在卷（見原審卷第27頁），核與證人許子龍於警詢、偵查及原審審理時之證述（見偵字卷，第57頁、第226頁背面至第227頁；原審卷，第56頁背面）大致相符，上開事實，首堪認定。

⒉證人許子龍於警詢及偵查中雖證稱：於104年3月15日晚間9時許，劉芸蓁叫我去向范光傑購買價格7,000元，重量約半兩左右的第二級毒品甲基安非他命回來，我這次還沒將錢付給范光傑，就被警方抓到入監服刑（見偵字卷第57、226至227頁），然於原審審理時則證稱：104年3月15日我有去范光傑在龍安街的住處，這次是范光傑出7,000元，然後他再借我7,000元，我們一起向他朋友合購甲基安非他命等語（見原審卷第56頁背面），另證人劉芸蓁於警詢及偵查中雖亦證稱：我於104年3月15日晚間9時許叫許子龍去向范光傑購買第二級毒品甲基安非他命，許子龍就去向范光傑買了7,000元，約半兩左右的第二級毒品甲基安非他命回來，不過這次還沒將錢付給范光傑，就被警方抓到監獄服刑等語（見偵字卷第75、224頁），惟於原審審理時則改口證稱：我是於104年3月16日入監，我於被查獲的前一天沒有跟許子龍去向范光傑購買毒品，我之前在警詢時還在提藥，在偵查中所述之詞也是虛偽不實等語（見原審卷第121頁背面），是證人許子龍、劉芸蓁於警詢、偵訊中之證述與原審審理時證述均有前後不一之情，渠等之證述是否足以採信，已非無疑。復參酌卷內並無相關通訊監察譯文可佐，則證人許子龍、劉芸蓁前開警詢、偵查及原審審理時不一致之證述，究竟何者為真，尚無從評斷，自無從憑證人許子龍、劉芸蓁前開有瑕疵之證述，逕為認定被告確有於104年3月15日晚間9時許販賣第二級毒品之犯行。

㈣綜上，公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上揭公訴意旨所指犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。

五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠由證人簡世凱、劉芸蓁、許子龍於警詢及偵查之證詞可知，關於渠等向被告購買甲基安非他命等細節內容，分別於警詢及偵查中為相同之陳述，且警詢、偵查時，較接近案發時點，衡情對事件始末記憶較為清晰，且較無機會就犯罪事實與他人預為討論溝通，所受外界影響程度較低，較少權衡利害得失或來自被告之壓力，所為陳述應較趨於真實，自應認渠等於警詢、偵查中所為之證述較為可採。㈡就卷附之通訊監察譯文可知，證人許子龍在向被告約定購買毒品時，均未提及上開交易重要事項或毒品暗語，被告即能明白來意係為購買毒品，且證人劉芸蓁亦於偵查中證稱因與被告熟識，縱未先付款，仍可先取走毒品，顯見其等與被告之間早已有毒品交易默契，只須透過撥打電話互約地點碰頭，即足以暗示對方將進行毒品交易，至於實際交易數量則待碰面後當場表示，應可推知前揭暗語僅係意在規避員警之監聽查緝，實則與104年4月24日下午5、6時之犯行有關聯性，自得依上開通話內容之時間及其真正意涵，作為判斷被告此部分販毒犯行之補強證據等語。惟查：㈠證人簡世凱、劉芸蓁、許子龍於警詢、偵查、原審所證，前後不一，顯有瑕疵，自無足採為憑信，而遽引為對被告不利之認定，已如上述；㈡次查，觀諸渠等之此部分通訊監察譯文，僅係簡世凱詢問被告「小Y」之行動電話，抑或許子龍、劉芸蓁前往被告住處，似僅為通常的對話，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般代表甲基安非他命之毒品暗語，更未敘及買賣的價金等，尚難認該通訊監察譯文得作為被告販賣毒品之補強證據。被告此部分之供述亦無法與證人之證述相互勾稽合致，檢察官執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李偉誠提起公訴，檢察官劉孟昕提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。