臺灣高等法院107年度上訴字第2356號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2356號

上訴人

即被告

吳金發

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第398 號，中華民國107 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5534號、第5619號、第6269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳金發明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持有、轉讓。亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 、3 、4 所示之時間、地點，以各該編號所載之方式轉讓海洛因予呂建智、謝世正、游明志各1 次，並基於明知為禁藥而轉讓之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，以該編號所載之方式轉讓屬禁藥之甲基安非他命予李士杰1 次。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人呂建智、李士杰、謝世正、游明志等人於警詢中所述之內容，均屬被告吳金發以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執無證據能力（見本院卷第199 頁），復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。

二、其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第198 至202 頁、第316 至319 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

三、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭事實業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，並為認罪之表示（見106 年度偵字第5534號偵查卷【下稱偵5534號卷】卷二第347 至348 頁、第349 頁正反面、本院卷第315 、320 頁），核與證人呂建智、李士杰、謝世正、游明志於偵查中所為之證述相符（見偵5534號卷一第146 頁反面、第180 頁反面至181 頁、第234 頁反面、卷二第338 頁），並有通訊監察書及如附表備註欄所示之通訊監察譯文附卷可稽（見警礁偵0000000000號卷【下稱警卷】第5 至10頁、第184 至185 頁、第230 至231 頁、第294 頁、第328 頁），暨被告所持用0000000000門號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。

二、據此，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、論罪部分：

㈠核被告就附表編號1 、3 、4 所示轉讓海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其轉讓前持有第一級毒品之低度行為，皆應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就附表編號2 所示轉讓甲基安非他命部分：

1.甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條並定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品部分之標準為淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。

2.本案既查無證據足認被告轉讓李士杰之甲基安非他命數量，已達於上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象李士杰案發時為成年人（見偵5534號卷一第98頁所附之李士杰之戶籍資料查詢結果），尚難認有毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告就附表編號2 部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

㈢被告所犯上開轉讓第一級毒品罪（3 罪）及轉讓禁藥罪，行為明顯可分，應分論併罰。

二、累犯部分：

㈠被告前因藥事法案件，經本院以99年度上訴字第2029號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年，並由最高法院以100 年度台上字第6213號駁回上訴而確定；復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第145 號判決判處有期徒刑3 年2 月，上訴後，依序由本院以99年度上訴字第3747號及最高法院以100 年度台上字第2075號駁回上訴而確定；上開二案嗣經本院以100 年度聲字第3889號裁定應執行有期徒刑4 年確定。被告入監執行後，於103 年2 月27日假釋出監並付保護管束，迄於104 年2 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開罪刑不相當之情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。經查：

㈠被告所犯如附表編號1 、3 、4 所示轉讓第一級毒品之犯行，雖曾於原審否認該等犯行，然其前於偵查中曾自白該部分之犯行（見偵5534號卷二第347 至348 頁、第349 頁正反面），嗣於本院審理中亦自白上開犯行（本院卷第315 、320頁），揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分先加後減之。

㈡至被告所犯如附表編號2 所示之轉讓禁藥犯行，既已擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，縱使被告於偵查及本院審理中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

肆、維持部分原判決之理由：

一、原判決認被告本案所為均事證明確，各係犯前揭毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命禁藥予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告除前開構成累犯之前科外，尚有恐嚇、詐欺、槍砲等犯罪科刑紀錄（與累犯部分不重覆評價），素行難認良好；惟念被告轉讓毒品數量不多，僅供友人施用，最終未坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度，從事賣水果、已婚、家中無人需其扶養、罹患胃潰瘍之身體狀況等一切情狀，量處如附表各編號主文欄所示之刑，認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨雖認原判決如附表所示各罪之宣告刑量刑過重，請求從輕量刑，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而被告前已有違反藥事法之紀錄，此次又係於假釋期滿後2 年多又再犯相同類型之違反毒品危害防制條例及藥事法案件，業如前述，可徵其未知悔悟，自應施以適度之刑罰以強化特別預防功能，本院認原審就如附表所示各罪所量處之宣告刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。至被告於原審否認犯行，嗣於本院則坦承犯行，辯護人據此認其犯後態度已有所不同，但被告原於偵查及原審準備程序中即已坦承犯行，原判決量刑時已審酌此節（故稱「最終」未坦承犯行），且被告於偵審自白犯行部分亦已受有前述毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之優惠，尚難以其於本院先於準備程序否認犯行，迄至審判期日又坦承犯行之反覆態度，認其犯後態度之改變已達動搖原判決量刑適法性之程度，無從以此認原判決此部分具有違誤，是被告此部分上訴意旨認原判決就如附表所示各罪之宣告刑量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判及量刑之理由：

一、定應執行刑部分：

㈠原審就被告所犯上開各罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月，固非無見。惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第1 項前段、第5 款定有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、刑罰邊際效應遞減之不當效果，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型，且所侵害者並非難以替代或回復之個人法益者（如複數施用或販賣毒品等），對於危害法益之加重效應非重，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，刑罰之邊際效應遞減，自應酌定較低之應執行刑。查本案被告係於106 年6 月7 日至同年8 月1 日不到兩個月之期間內，先後以相似之行為方式犯本案各罪，雖所轉讓之對象不同，但均係侵害相同之社會法益，並非難以替代或回復之個人法益，對於侵害法益之加重效應有限，且由時間、空間之密接性及轉讓之目的、手段觀之，可認行為人於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，原判決遽定應執行刑為有期徒刑3 年6 月，達總刑度有期徒刑4 年2 月之84％（計算式：42÷50＝0.84），稍嫌過重，且未述明酌定被告應執行刑時之考量理由，亦有未當，被告此部分上訴意旨主張原判決所定之應執行刑過重，非無理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡本院爰審酌被告所犯上開轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪類型相近，手段、動機及目的相類，責任非難重複性高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等情，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑2 年10月，以資懲儆。

二、沒收部分：

㈠按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289 號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2 項、第3 項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455 條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。

㈡查扣案供被告為附表所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行之行動電話1 具，其內所含者為0000000000門號SIM 卡1 枚，有上開通訊監察書、通訊監察譯文在卷可按，原判決於該判決附表一編號1 至4 主文欄中，均誤諭知為0000000000門號SIM 卡1 枚沒收，顯有違誤，雖被告上訴意旨未指摘於此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判。

㈢準此，扣案之行動電話1 具（內含0000000000SIM 卡1 張）係供被告為附表編號1 、3 、4 所示各次轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。又該行動電話亦為被告為附表編號2 所示轉讓禁藥犯行所用之物，且為被告所有（見警卷第28頁），因藥事法關於供轉讓禁藥所用之物並無沒收之規定，即應依刑法第11條前段規定適用刑法沒收相關規定，復無刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告沒收之情形，爰亦依同法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。