臺灣高等法院107年度上訴字第3531號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3531號

上訴人

即被告

吳偉智

選任辯護人

鄧智勇律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第379 號，中華民國107 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳偉智明知「愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）」、「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）」、「4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）」均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「阿耀」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿耀」以0000000000號行動電話散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，再交與吳偉智作為販賣毒品之公線電話（未扣案），並由吳偉智負責接聽電話，以電話與購毒者約定地點後，再由吳偉智持上開販毒公線前往約定地點送交毒品並收取價金之分工方式，共組販賣毒品之犯罪集團。吳偉智則分別為下列行為：

（一）吳偉智於民國106 年3 月17日中午12時30分許，接獲任家明以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打上開販毒公線，表示欲購買愷他命及毒品咖啡包，吳偉智應允後，旋即於同日下午1 時許，攜帶第三級毒品「愷他命」及摻有「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包，以及上開販毒公線前往桃園市○○區○○街00號之「約客汽車旅館」117號房即任家明所在之地點，分別以愷他命1 小包新臺幣（下同）2,000 元、毒品咖啡包1 包為500 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包、摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包2 包與任家明，並收取任家明因吳偉智遲到而向其要求減價100 元後所交付之購毒價金2,900 元以牟利。

（二）嗣任家明於同日晚間11時45分許，在上址因持有及施用上揭毒品而為警查獲後，欲供出其毒品來源，遂於106 年3月18日凌晨1 時51分許前，經警授意，以其持用之上開行動電話門號撥打與持用上開販毒公線之吳偉智聯繫，並向吳偉智表示欲再購買毒品，吳偉智應允後，旋即於同日凌晨1 時51分許，攜帶摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包2 包（驗前毛重合計6.86公克）、含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」之毒品藥丸10顆（驗前毛重合計2.90公克），以及上開販毒公線前往桃園市○○區○○路00號之「凱悅KTV 」511 號包廂即任家明及喬裝買家之警員所在地點，欲與任家明及喬裝買家之警員交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示毒品咖啡包2 包、毒品藥丸10顆等物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、辯護意旨稱：本件事實欄一、㈡部分，證人任家明係在員警授意下撥打電話給被告表達購買毒品之意，故員警以誘捕偵查方式對於尚未發生之犯罪，在其實力支配之下任其發生，屬違法之誘捕偵查，所得證據無證據能力云云（本院卷第39-44 頁）。惟依卷內事證，足證被告原已具有販賣毒品之意，員警僅係以證人任家明聯繫被告佯裝購買毒品之引誘方式使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦（詳後述），是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，對於以下本判決所引用之供述證據，檢察官、辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（本院卷第91、110 頁），上訴人即被告吳偉智經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於本院準備程序亦表示同意有證據能力（本院卷第91頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1、2 項之規定，認均有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一部分：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（偵卷第82至83頁反面，原審卷第144 頁，本院卷第89-90 頁），核與證人任家明於偵查及原審證述相符（偵卷第89至90頁，原審卷第137 頁反面至140 頁），並有查獲現場照片、任家明之手機簡訊及通聯紀錄翻拍照片在卷可稽（偵卷第38至42、48至51頁）；又證人任家明於106 年3 月17日晚間11時45分為警查獲後，經採集其尿液及自其身上扣得白色結晶1 包，均經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件移送書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000、UL/2017/00000000）在卷可考（偵卷第106 至109 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、事實欄二部分：

（一）被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（偵卷第82至83頁反面，原審卷第45、145 至146 頁，本院卷第89至90頁），核與證人任家明於偵查及原審證述之情節大致相符（偵卷第89至90頁，本院卷第137 頁反面至140 頁），並有查獲現場及扣案物照片在卷可稽（偵卷第43至47頁），復有如附表所示之物扣案可佐。又上開扣案物亦經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗，檢驗結果分別檢出第三級毒品成分（詳如附表所示），有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗濫用藥物檢驗報告（UL/2017/00000000、UL/2017/00000000）在卷可參（見偵卷第103 、102 頁），亦足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

（二）被告及其辯護人固辯稱：任家明係員警授意下撥打電話給被告表達購買毒品之意，屬違法之誘捕偵查，應為被告無罪諭知云云（本院卷第39-44頁）。惟：

1.按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、103 年度台上字第4304號判決意旨參照）。

2.查「阿耀」先以前揭手機散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，後「阿耀」則交付上揭手機與被告，作為買家聯絡販賣毒品之公線電話，嗣任家明撥打前揭電話，與被告完成事實欄一㈠所示毒品交易等情，為被告於偵查及原審所坦認（偵卷第82頁反面，原審卷第11至12頁反面），並據證人任家明於原審證述在卷（原審卷第138 至140 頁），且有任家明手機簡訊翻拍照片在卷可佐（偵卷第48頁）；嗣警員於「約客汽車旅館」117 號房查獲任家明持有及施用毒品後，於員警授意下聯繫其毒品上游即被告，雙方約定於「凱悅KTV 」包廂進行交易，被告即攜帶如附表所示之毒品前往，並與警員談妥交易價額而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為警員當場查獲乙節，亦據證人任家明於原審證述在卷（原審卷第138 至140 頁），核與被告於原審自陳：當時撥打電話是我接聽的，我在電話中沒有先跟對方說我有什麼東西，咖啡包、藥丸一樣放在我身上，我身上有的就帶過去，因為任家明之前跟我買過，我抵達時包廂時有3 個人，2 個喬裝之警員，任家明坐中間，喬裝之警員跟我講說有什麼東西就拿出來看，當時喬裝之警員就說全部賣他，5,000 元就好了，後來正要給錢，就已經看到在錄影等語相符（原審卷第145 頁反面至146 頁），復經原審當庭勘驗現場被告與警員之對話錄音確認無訛，亦有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第73至78頁），是依上開情節互核以觀，被告原已具有販賣毒品之犯意，並已著手實行販賣之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆）情形有別。本案員警僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使其暴露犯罪事證，再待其著手於犯罪行為之實行時予以逮捕，是員警前開偵查作為，屬「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），依前開說明，並非法所不許。是辯護人及被告上開所辯，尚不足採。

（三）按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 、7 次及第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告持有如附表所示毒品，欲出售予喬裝買家之警員，雖警員係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然被告既與喬裝買家之警員約定交易之地點，已有向外求售之意思，並與喬裝買家之警員談妥交易價額，業如前述，依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手。

三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案任家明原係撥手機簡訊廣告之電話向被告購買毒品，可知雙方並無特殊情誼，苟非確有利益可圖，被告自無可能甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理。又被告於偵查中自陳：因為家裡缺錢才做這個工作，家裡父母都有疾病，正常工作無法支撐家裡開銷，所以才想賺更多錢，才販賣毒品等語（偵卷第83頁正反面），是被告本件販賣第三級毒品之犯行，確有從中賺取差價營利之意圖，應堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按「愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）」、「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethyl cathinone、Ethylone）」、「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC ）」均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項的販賣第三級毒品未遂罪。另如附表所示之物雖分別檢出不同成分毒品（詳如附表「成分」欄所示），惟均同屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨可供參照），併此敘明。

二、被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿耀」之成年男子，就上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

三、被告所犯上開2 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

（一）就事實欄一㈡部分，被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院107 年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理中均已就販賣第三級毒品之犯罪事實為肯定陳述，已如前述，辯護人雖就事實欄一、㈡主張陷害教唆而為無罪抗辯，然被告前揭於偵、審中就犯罪事實為肯定供述仍不失自白，依前開說明，當認仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰就被告本案犯行，均依上開規定減輕其刑，其中事實欄一、㈡部分並依法遞減之。

（三）又按毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。查，被告於偵查及原審羈押訊問時均陳稱其上游為綽號「阿耀」之男子云云（偵卷第82頁反面，原審卷第12頁），後於原審準備程序改稱其上游為「邱麗華」（音同）云云（原審卷第46頁反面），其前後說詞不一，已難遽信。另經原審函詢臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局桃園分局是否因被告之供述而查獲其毒品來源，均函覆稱未因被告之供述而查獲上游乙節，有該署106 年12月5 日桃檢坤洪106 偵6200字第115065號函、該分局106 年12月17日桃警分刑字第1060060593號函在卷可查（原審卷第82至83頁），足認本案偵查犯罪職權之公務員，並未因被告之供述，查獲其他正犯或共犯，是被告並無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。

（四）辯護人上訴意旨雖謂：被告行為時年僅21歲，高職畢業，智識程度非健全；養父母身體狀況不佳，養父患有腎臟疾病需長期洗腎，被告係因家中急需醫療費用，一時失慮誤蹈法網，其主觀惡性尚輕，且被告本案行為僅1 次既遂及1 次未遂，既遂部分獲利僅500 元，與大盤毒梟顯然有別。又被告犯後坦承犯行，有相當悔意，目前亦有正當工作，以正途賺取財富，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第44-51 頁），並提出戶籍謄本、房屋租賃契約書、養父之診斷證明書、在職證明書為證（本院卷第56-64 頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告於行為時已滿20歲，為成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，被告竟為小利而為本案犯行，已有不該，且被告所犯本案販賣第三級毒品犯行，其販賣次數固僅2 次，販賣對象固僅證人任家明1 人，且不法所得亦非鉅額，惟被告之販賣毒品之方式乃係以散發手機簡訊之方式向不特定人兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，及未遂部分再適用刑法第25條第2 項減輕其刑規定後，法定刑已大幅減低，再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款，並審酌被告貪圖不法利益而販賣第三級毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，本應予以嚴懲，惟念其本案販賣之對象僅有1 人、金額非鉅，且被告犯後坦承犯行，復兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就販賣毒品既遂、未遂犯行，分別量處有期徒刑3 年8 月、2 年，並定應執行有期徒刑4 年6 月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：事實欄一、㈡部分，係員警授意任家明撥打電話給被告表意購買毒品，屬違法之誘捕偵查，所取得之證據俱無證據能力，應為被告無罪之諭知。又被告行為時年僅21歲，高職畢業，智識程度非健全；養父需長期洗腎，被告因家中急需醫療費用，一時失慮誤蹈法網，惡性尚輕，且被告本案行為僅1 次既遂及1 次未遂，既遂部分獲利僅500 元，與大盤毒梟顯然有別。又被告於犯後坦承犯行，有相當悔意，目前亦有正當工作，請求從輕量刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑之宣告云云（本院卷第44-51 、88頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由說明審酌被告之智識程度、犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又被告上開犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦據本院說明如前，故被告及辯護人上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。另緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，本案被告所犯販賣第三級毒品既遂罪部分，經諭知有期徒刑3 年8 月，且與未遂罪部分定應執行有期徒刑4 年6 月，是被告於本案不符緩刑宣告之法定要件，無從諭知緩刑。至被告及辯護人上訴主張事實欄一、㈡部分係員警違法偵查，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前。從而，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判即關於沒收部分：

一、刑法於104 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，合先敘明。。

二、刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行；又刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條等規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得、追徵等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。經查：

（一）關於本案犯罪所得：就犯罪事實欄一、㈠部分，被告販賣第三級毒品所收取之價金2,900 元，為本案之犯罪所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）關於違禁物：扣案如附表所示之物，雖屬第三級毒品，不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，但既然具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。

（三）關於供販賣毒品所用之物：

1.包裝如附表編號1 所示含第三級毒品之咖啡包外包裝袋2個及包裝如附表編號2 所示含第三級毒品之黃色顆粒藥丸外包裝袋1 個，係屬供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收。

2.未扣案之行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚），先後為「阿耀」、被告所持用，供其等販賣毒品聯絡所用之物，應依前揭毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，併依刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）至扣案之SAMSUG廠牌手機（含SIM 卡）部分，雖係被告所有，惟卷內並無積極證據足資證明上開扣案物，係供被告犯本案所用，爰不予宣告沒收。

（五）原判決關於沒收部分漏未諭知沒收、追徵供販毒犯行所用之前揭行動電話，尚有未洽，雖被告上訴意旨並未指摘及此，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所載。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林劭燁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和