臺灣高等法院107年度上訴字第896號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第896號

上訴人

即被告

黃明香

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度審訴字第2030號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署〈更名前為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署〉106年度偵字第22487號、106年度毒偵字第7762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃明香前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度毒聲字第1223號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年5月28日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）以90年度毒偵字第3195號、91年毒偵字第619、1086號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後之5年內因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以92年度毒聲字第1702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結出所執行完畢，該次施用毒品犯行並經新北地院以92年度易字第2979號判處有期徒刑5月確定。復因①幫助施用毒品案件，經桃園地院以95年度訴字第1906號判處有期徒刑6月確定。②施用毒品案件，經桃園地院以96年度訴字第93號判處有期徒刑9月、7月、4月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴，由本院以96年度上訴字第1571號判決駁回上訴確定。上開①、②所示各罪，嗣經桃園地院以96年度聲減字第9874號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年確定。③施用毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第646號判處有期徒刑10月、8月確定。④施用毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第1673號判決判處有期徒刑9月、7月確定。上開③、④所示各罪，嗣經桃園地院以98年度聲字第2961號裁定應執行有期徒刑2年5月確定。⑤施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第878號判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年2月確定。⑥施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2048號判處有期徒刑10月、8月確定。⑦施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2044號判處有期徒刑10月、8月確定。⑧施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2577號判處有期徒刑10月、8月確定。上開⑤至⑧所示各罪，嗣經桃園地院以98年度聲字第2962號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，再與上開定應執行刑後之1年、2年5月有期徒刑接續執行，於103年2月26日假釋出監併付保護管束，迄於104年5月26日期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之犯意，於106年7月16日下午4時許，在桃園市某電子遊戲場內，向1名真實姓名年籍不詳、綽號「小劉」之成年男子購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之。再分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，先於106年7月20日上午9時許，在其位在新北市○○區○○路000巷00號0樓住處內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用上開取得之第二級毒品甲基安非他命1次。再於同日上午9時30分許，在上址以捲入香菸燃燒以吸食煙霧之方式，施用上開取得之第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午1時40分許，在新北市○○區○○路000號前為警查獲，扣得其施用剩餘如附表所示之第一級毒品海洛因5包（合計淨重50. 66公克、純質淨重41.1公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重17.58公克），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、起訴合法之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告黃明香前因施用毒品案件，經桃園地院以91年度毒聲字第1223號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月28日執行完畢釋放，由桃園地檢署以90年度毒偵字第3195號、91年毒偵字第619、1086號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後之5年內因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以92年度毒聲字第1702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結出所執行完畢，該次施用毒品犯行並經新北地院以92年度易字第2979號判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪而再次觀察、勒戒、強制戒治，並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告黃明香於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第172至173、324至325頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告於本院審理時固坦認於前揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及分別施用二種毒品之犯行，辯稱：當時我要試試看林柏君帶來的毒品，所以我將第一、二級毒品混合在玻璃球施用，可以分辨出純度高不高、東西好不好。在警詢時因我人不舒服，我跟警察說混合施用，警察說為何這次是混合，我當時只想要交保，所以警察說什麼我都沒意見；當時查獲的海洛因並非我的，是林柏君的，裝有海洛因的紙袋是林柏君帶來的，當天我是先去接我朋友，再到中和接林柏君去龍潭探監，是林柏君在中和時帶上車，當時我要跟他購買毒品，在警察局承認是因我停藥不舒服，加上林柏君在旁跟我說，他是假釋交付保護管束的身分，要我幫他，所以我才聽他的話去承認，但那不是我的，上面也不會有我的指紋。我當時也卡很多案件在身上，想說再多一條也沒關係。警察跟林柏君告訴我，頂多函送我持有，不會辦我販賣。我想之前的筆錄是這麼說，所以沒有想要更改，但後來我想要將所有事情說清楚，所以才會上訴將事情說清楚云云。經查：

(一)被告對於上揭事實所示時地，有先向「小劉」購買純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之，其後有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見7762偵卷第4、6、20頁、22487偵卷第15、19、107頁、原審卷第68、75至76頁），並經證人林柏君於警詢時證述：現場查扣的海洛因及安非他命（按：即指甲基安非他命，下同）是黃明香的等語明確（見22487偵卷第24頁），又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室-台北於106年8月8日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份（檢體編號：Q0000000）各1份附卷可稽（見7762偵卷第9至10頁、22487偵卷第143頁）。此外，扣案如附表編號一至二所示之粉塊狀5包經送鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分；扣案如附表編號三所示白色或透明晶體2包經送鑑定結果，亦均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月9日調科壹字第00000000000號鑑定書及臺北榮民總醫院106年9月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可參（見22487偵卷第131、147頁），足證被告前揭警詢、偵查及原審審理時之自白核與事實相符，堪以採認。

(二)至被告嗣後於本院審理時雖翻異前詞，並以前揭情詞置辯。

1.然觀諸被告前於警詢及偵查時即已供承：107年7月20日9時許，在住處以點火燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，過半小時用捲菸方式施用海洛因等語明確（見22487偵卷第15、107頁），於原審審理時亦承認檢察官所起訴分別施用二種毒品之犯罪事實（見原審卷第68、75頁），而前開警詢、偵查及原審審理時製作之筆錄日期均非同一（警詢筆錄製作日期：106年7月20日；偵查筆錄製作日期：106年7月21日；原審審理筆錄製作日期：107年1月16日），苟被告確有如其於本院審理時所辯混合施用二種毒品情事，何以於警詢時不向警方陳明此情並指出筆錄記載有誤，嗣後於檢察官偵查時亦不陳明有混合施用，反係清楚交代二種毒品施用之時點相隔半小時及以不同方式施用之情。甚者，在距離警偵訊相隔約6個月後之原審審理時，既已無所謂交保與否之情形，卻仍不向原審陳明有混合施用之情，反願意承認檢察官所起訴分別施用二種毒品之犯罪事實，衡情，若非被告確有分別施用二種毒品之情形，理當不可能鉅細靡遺交代二種毒品分別施用之時點及方式，足認被告於本院審理時翻異前詞所辯係二種毒品混合施用云云，要屬為求脫免數罪處罰之卸責飾詞，實不足採。

2.復觀諸被告前於偵查時已供承：扣案海洛因及安非他命是我的，於106年7月16日16時許，在桃園龜山向「小劉」買的。是我自己要施用的，扣案的就是我吃剩下的等語明確（見22487偵卷第108頁），於原審審理時亦承認檢察官所起訴持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯罪事實（見原審卷第68、75頁），核與證人林柏君於警詢證述及上述事證相符，業如前述，衡情以觀，若非被告親身經歷上情，實難想像如此清楚描述購得毒品後持有之經過情節係出於被告所虛構或杜撰，是被告於本院審理時所辯，已有可疑。雖本件扣案之第一級毒品海洛因5包均係警方自林柏君所提紙袋內之洋芋片圓桶包裝內夾層所查獲，然警方於現場詢問係何人所有時，被告坦承為其所有一情，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年6月12日新北警刑毒緝字第1073503850號函1份暨所附之刑案現場照片2張在卷可參（見本院卷第228至230頁），而被告聲請傳喚之證人林柏君於本院審理時亦同認此情，並證稱：裝有海洛因的紙袋並非伊所有。被告開車來載伊去龍潭時，伊坐在副駕駛座時，該紙袋就已經放在車內。回程到新莊後，伊主動跟被告說，有什麼東西要拿的伊幫妳拿，被告指著紙袋說這個東西要拿下去，伊說好，妳先走等語（見本院卷第336、338至340頁），至被告雖否認證人林柏君上揭所述，然其始終無法提出放於紙袋內之洋芋片圓桶包裝內夾層之海洛因係證人林柏君所有或攜至被告車上之相關證據，是其所辯自難採信。是依證人林柏君上揭所述，該裝有洋芋片圓桶包之紙袋本係置放於被告車上，縱為警查獲之際為證人林柏君所提，然被告於查獲當時即向詢問之警方表示，該紙袋內之洋芋片圓桶包裝內夾層之海洛因為其所有，且亦無相關積極證據顯示證人林柏君於查獲當時或其後於警、偵訊時有委請被告代為扛罪之情形，堪認被告前揭所辯，要屬事後空言卸責之詞，委難可信。

3.被告雖又聲請傳喚江東穎及案發當日一同前往龍潭探監之另位朋友云云，然證人江東穎業經本院合法傳喚、拘提無著，有本院送達證書、拘票及報告書等件在卷可憑（見本院卷第210、350至354頁），且證人江東穎於警詢時業已證述：被告車上查獲之海洛因及安非他命，伊不知道是誰的等語（見22487偵卷第33頁），顯見證人江東穎於案發當時已表明不知扣案之海洛因為何人所有。再就被告所稱另位朋友部分，其於本院審理時陳稱：不知該人姓名，亦不確定該人是否有留意林柏君在中和上車時，有無看到林柏君提著紙袋云云（見本院卷第331頁），是被告所聲請者，或於警詢時已陳明不知扣案海洛因為何人所有，或被告不知另位朋友姓名、或不知該人有無留意紙袋是否為林柏君所攜帶上車，以上均難執為有利被告之事證，況本件事證已明，既如前述，是認被告此部分聲請，核無必要。又本件扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋，經本院送請法務部調查局鑑定結果，其上經檢驗後均未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書1份在卷可考（見本院卷第218至226頁），然依被告前揭自白、證人林柏君證述及上述事證，仍足認扣案之第一級毒品海洛因5包為被告所持有一節，業如前述，縱該等毒品外包裝袋雖未採集有相關可供比對之指紋，仍無從執為有利被告之認定，均併予敘明。

(三)綜上所述，足認被告於警詢、偵查及原審審理時之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。至其嗣後於本院審理時翻異前詞所辯，要屬事後空言卸責之詞，均無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

(二)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告購買第一級毒品海洛因後進而施用之行為，應為持有海洛因純質淨重10公克以上之行為所吸收；其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審認被告所為事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案純質淨重10公克以上之海洛因，本次查獲持有之海洛因數量非寡，另持有達17公克之甲基安非他命，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，而其施用毒品行為對自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，其行為應予非難，惟其施用毒品之犯行本質屬自殘行為，反社會性之程度較低，兼衡其智識程度、素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、本案查獲毒品數量，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、7月，定應執行有期徒刑1年8月。並說明：扣案如附表編號一、二所示之海洛因共5包、編號三所示之甲基安非他命共2包，分別為第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告本案所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），而直接用以盛裝上揭毒品之海洛因外包裝袋5只、甲基安非他命外包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以完全析離，亦分別應依上開規定併同宣告沒收銷燬。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴執持前詞，否認有何持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及分別施用二種毒品之犯行，惟此均經本院指駁如前，是被告此部分上訴，核無理由。被告又以：其於警偵審中據實坦承，施用毒品為具有病患性犯人之特質，其他法院均有從輕量刑之實例，其曾經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，均無法戒除毒癮，復觸犯本件犯行，然其施用毒品僅傷害自身健康，故請求從輕量刑云云為由，指摘原判決不當。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告上開2次犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，並在量刑理由中詳為敘明被告上訴所陳情形，業如前述，經核未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。至上訴意旨另指其他法院對施用毒品行為人之科刑，係法官酌量個案情形之裁量結果，然各案具體情節不同，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑而指摘原判決量刑有所違法或不當。綜上，被告上訴意旨所指各情，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。