臺灣高等法院107年度原上訴字第90號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第90號

上訴人

即被告

黃中品

選任辯護人

李柏洋律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度原訴字第6 號，中華民國107 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第12531 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃中品於民國106 年3 月中旬，加入以「張榕祐」（另由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中）、「張士君」等人為首之「水公司」詐騙集團擔任分工取款之車手。嗣組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布、同年月21日生效施行後，該詐騙集團即屬以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織；惟黃中品並未脫離該詐騙集團，而自106 年4 月21日起，參與上揭犯罪組織，並與「張榕祐」、「張士君」及「水公司」詐騙集團其他身分不詳之成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺之犯意聯絡，由該詐騙集團某身分不詳之成員，於106 年5 月17日（起訴書誤載為5 月18日，業經檢察官更正在卷）上午10時許，佯裝檢察官致電歐許雪嬌，詐稱歐許雪嬌涉嫌提供帳戶予贓車集團使用，且多次傳喚未到，將遭拘留2 個月，為重啟調查程序需新臺幣（下同）46萬元云云，歐許雪嬌因而陷於錯誤，於同日下午2 時5 分許，在澎湖縣湖西鄉湖西隘門郵局匯款46萬元至黃中品之中華郵政股份有限公司中壢郵局帳號00000000000000號帳戶。黃中品旋於翌（18）日上午11時18分許，至桃園市中壢區仁美郵局，臨櫃提領38萬元，從中拿取55,000元作為報酬後，再將餘款交予「張榕祐」。嗣歐許雪嬌發現遭騙而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經歐許雪嬌訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條定有明文。此所謂被告所在地，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院（最高法院101 年度台上字第3044號判決意旨參照）。查本件起訴時，上訴人即被告黃中品因另案在法務部矯正署新竹監獄執行中，有本院被告前案紀錄表在卷可參，依照前開判決意旨，原審法院認有管轄權而為實體審理，並無不合，應先敘明。

二、證據能力

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院104 年度台上字第203 號判決意旨參照）。從而，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之適用，不得採為判決基礎。準此，告訴人歐許雪嬌於警詢中之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告對於上揭三人以上共同冒用公務員名義之詐欺犯行坦承不諱（原審卷第37頁背面；本院卷第131 、185 、186頁），核與告訴人歐許雪嬌之證述情節大致相符（警卷第6至8 、10至13頁），並有郵局存簿封面及內頁影本、臨櫃提款影像照片、郵局匯款單收執聯、郵局開戶資料、客戶歷史交易清單在卷可參（警卷第21至33頁；第105 號偵查卷二第135 、138 頁）。足見被告此部分之任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡被告係於106 年3 中旬加入「水公司」詐欺集團，組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布、同年月21日生效施行後，被告並未脫離該集團而參與犯罪組織，期間先後參與本件及其他詐騙犯行，迨106 年9 月1 日因案入監等情，業經被告供認不諱，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告自承：我參與「水公司」詐騙集團，擔任車手負責提領贓款，老闆叫「張榕祐」，旗下車手還有「建華」、「張士君」等人，如有詐騙被害人成功，老闆會以網路通訊軟體LINE通知，我再前去提領贓款；本案使用的郵局帳戶是我本人所有，存摺、提款卡被老闆（事後）拿去銷毀；我擔任收簿子跟領贓款的車手，團員之間不會直接聯繫，都是與老闆聯繫，我們的聚集地在中壢區中華路2 段簡易庭旁邊的大樓；我可以從提領的贓款中抽一成作為工資；老闆那邊另外有機房，負責打電話詐騙別人；我是等詐騙集團成員打電話通知，我負責提款；集團成員除了「張榕祐」、「張士君」外，還看過其他2 、3 個人；這次是臨櫃（提款），之後都是拿提款卡去領錢，錢一樣都是交給「張榕祐」等語（警卷第2 、3頁；第105 號偵查卷二第161 至163 頁；原審卷第37頁背面；本院卷第183 、184 頁）；參以卷附通訊監察譯文顯示被告於本件詐欺犯行後，持續與疑似詐騙集團成員聯繫通話（見警卷第34頁以下），且有其他詐欺案件由檢察官偵查中（見本院被告前案紀錄表），可見本案「水公司」詐欺集團成員確達三人以上，且被告因案入監之前，持續與該詐騙集團其他成員聯繫，並參與其他詐騙犯行，該詐欺集團顯非為立即實施犯罪而隨意組成，而係以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之要件相符。從而，被告確有參與犯罪組織之犯行，亦堪認定。

㈢綜上，被告就起訴事實所為之認罪自白，應與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

四、論罪方面

㈠組織犯罪防制條例先後於105 年7 月20日、106 年4 月19日、107 年1 月3 日修正公布，其中第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；106 年4 月19日修正為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；107年1 月3 日則將上揭「及」修正為「或」，其餘文字並未變動。從而，本條例關於「犯罪組織」之法律定義已有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，亦不須同時兼具持續性及牟利性，相關犯罪之構成要件因此而有擴張。從而，組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布、同年月21日生效施行後，三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，即屬組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，發起、主持、操縱、指揮或參與此類犯罪組織者，應依同條例第3 條第1 項規定論處。又被告參與上揭犯罪組織後，組織犯罪防制條例雖於107 年1 月3 日再次修正公布，但該次修正係如前述放寬犯罪組織之成立要件，並無較有利被告之情形，本案自應適用106 年4 月19日修正公布之規定。

㈡核被告所為，係犯106 年4 月19日修正公布組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。又其擔任詐騙集團車手負責提領詐騙款項，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與「張榕祐」、「張士君」及詐騙集團其他身分不詳成員就上揭詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢罪數認定

⒈組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與（司法院釋字第556 號解釋文參照）。準此，參與犯罪組織罪，在性質上屬於行為繼續之繼續犯，殆無疑義。

⒉行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第302 條第1 項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第277 條第1 項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院102 年度台上字第310 號判決意旨參照）。從而，行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有「一個」實行其他犯罪構成要件者，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、各行為間之關連性等要素，依社會通念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件，或如該繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之預備或手段，或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。此與非於繼續行為中（即狀態犯）所為其他犯罪構成要件之行為者，應認係數行為之實質競合有別。組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段規定之參與犯罪組織罪，僅屬於前置性之刑事制裁條文，本質上為抽象危險犯，立法者係以學理上「實質預備犯」方式為之規範，依行為階段理論，預備為著手實行之先行行為，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行該項犯罪之行為，二者具階段性之必要關連。106 年修法擴大犯罪組織之定義，將具有牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪之實行，以確保或維護此一繼續犯之狀態。即使行為人所參與之犯罪組織非為某次特定犯罪而組成，且係對不特定之人實行詐財行為，又與其後具體實行加重詐欺之犯行，非無時間及場所未能完全重合之情形，但因該次之加重詐欺犯行，在於實現其參與詐欺犯罪組織行為之目的，與該組織具緊密之關連性，依社會通念，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，當非實質競合之數罪併罰（吳燦，「加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用」，月旦裁判時報，107 年9 月）。

⒊組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照；107 年度台上字第2237號判決就發起犯罪組織、加重詐欺等數罪，亦依想像競合關係從一重處斷）。

⒋本件被告參與「張榕祐」等人組成以詐術為目的之犯罪組織，擔任取款車手，首次犯行即為本件共同詐取告訴人之財物，業經被告供述明確（本院卷第184 頁），並與卷內事證互核相符。揆諸上揭說明，被告參與之詐騙集團係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，與其參與犯罪組織後之首次詐欺犯行即本件三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財行為間具有局部同一性，而有想像競合犯關係，應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

㈣公訴意旨雖僅論以被告涉犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，但起訴書之犯罪事實記載：被告於106 年3 月間加入以張榕祐、張士君等人為首之「水公司」詐騙集團等語，縱未敘明該詐騙集團已該當犯罪組織之要件，但被告參與犯罪組織部分與加重詐欺取財罪間具有前述想像競合之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，自應併予審理。又本院已依法告知被告此部分之犯罪嫌疑及新增罪名（本院卷第174 頁），業已保障被告之訴訟防禦權，併此敘明。

㈤本案應依累犯加重其刑：

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉被告前因：⑴偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1930號判處有期徒刑3 月確定；⑵施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度壢簡字第715 號判處有期徒刑3 月確定；⑶偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院99年度金訴字第19號判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定。上開⑴至⑶案件經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第139 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱甲案），入監執行後於102 年3 月29日縮短刑期假釋出監，嗣其於假釋期間內因違反保護管束應遵守事項遭撤銷假釋，尚餘殘刑2 月又8 日（刑期起算期間為103 年4 月18日至103 年6 月25日）。復因：⑷施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院102 年度審原易字第74號判處有期徒刑4 月確定；⑸施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院102 年度審原易字第86號判處有期徒刑4 月確定；⑹施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院103 年度審原簡字第6 號判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定。上開⑷至⑹案件經臺灣桃園地方法院以103 年度聲字第1669號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案，刑期起算期間為103 年6 月26日至104年6 月25日）。再因：⑺施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院103 年度審原易字第48號判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；⑻施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院103 年度審原易字第146 號判處有期徒刑6 月確定。上開⑺⑻案件嗣經臺灣桃園地方法院以104 年度聲字第1267號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱丙案，刑期起算期間為104 年6 月26日至105 年9 月25日）。甲案殘刑與乙案、丙案接續執行，於105 年3 月30日縮短刑期假釋出監，原定於105 年7 月19日假釋期滿，嗣被告因另犯他案而遭撤銷假釋，於106 年9 月1 日入監執行殘刑3 月又19日，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於甲案之殘刑、乙案徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依上揭決議意旨，仍為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥又犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8 條第1 項固有明文。但法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。準此，對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告雖於偵查及審判中均自白其參與「水公司」詐騙集團之犯罪組織，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地。

㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告為求己利而參與犯罪組織並詐騙告訴人，嚴重危害社會秩序，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用。辯護意旨主張被告家中尚有年邁無法自理生活之長輩，應適用刑法第59條規定予以酌減云云，顯無可採。

五、不另為無罪諭知部分：本案起訴書之犯罪事實記載被告於106 年3 月間加入以張榕祐為首之「水公司」詐騙集團，似認被告自斯時起即已參與組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。惟組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布、同年月21日生效施行後，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，始為該法所稱之犯罪組織。被告雖於組織犯罪防制條例上揭條文修正施行後，並未脫離該詐騙集團，而自106 年4月21日起，參與上揭犯罪組織；然行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文。被告於106 年4 月21日之前參與「水公司」詐騙集團之行為，因組織犯罪防制條例上揭條文尚未修正公布施行，此部分並不構成犯罪，本應諭知無罪，但公訴意旨認此部分與上揭論科之參與犯罪組織犯罪間具有實質上一罪關係，爰不另無罪之諭知。

六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。本件起訴書之犯罪事實記載：被告於106 年3 月間加入以「張榕祐」、「張士君」等人為首之「水公司」詐騙集團等語，原判決亦認定被告參與「張榕祐」等三人以上組成之「水公司」詐欺集團，擔任取款車手，共同詐取告訴人之財物。而被告為此一加重詐欺行為時，組織犯罪防制條例業已修正施行，揆諸上揭說明，被告參與以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，已構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，與其所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財行為間具有局部同一性，而有想像競合犯關係。基此，原判決認被告僅成立三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，容有已受請求之事項漏未判決之違誤。

㈡又被告已與告訴人調解成立，業經本院調取臺灣新竹地方法院107 年度竹北司簡調字第79號損害賠償事件卷宗查明無誤，並有調解筆錄影本在卷可佐（本院卷第163 、164 頁）。此涉及被告犯後態度之正向轉變，原判決於量刑時未及審酌，亦有未當。

㈢被告上訴意旨辯稱其犯後坦承罪行，已與告訴人調解成立，犯後態度良好，原判決量刑時未及審酌上情，尚有欠當等語，為有理由；原判決復有前述其他可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

七、量刑說明

㈠爰審酌被告為求一己私利而參與詐騙犯罪組織，並擔任集團車手，致告訴人受有財產損害，且利用民眾欠缺法律專業知識、不諳檢察機關偵辦案件之程序，及對於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，以冒用公務員之方式遂行詐騙行為，使公務機關之公信力嚴重受創，影響民眾對公務機關之信賴，所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，並與告訴人調解成立，惟迄未賠付任何款項（見本院卷第155頁）之犯後態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害程度暨犯罪組織之分工角色等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。茲查本院係因原判決漏論被告另犯組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪，以適用法條不當而予撤銷改判。因本院認定被告之犯罪事實較第一審判決擴張，且其犯罪情節顯然較第一審判決認定為重，雖因想像競合而仍適用加重詐欺罪論處，但無上揭不利益變更禁止原則之適用，仍得量處較第一審判決為重之刑。

八、本案不宣告強制工作之理由

㈠犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第3 項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時（95年7 月1 日施行），增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作。

㈡或認刑法第55條增設但書係參考德國刑法而來，而關於輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之「封鎖作用」，德國學說及實務均認尚包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。故輕罪之參與犯罪組織，既有重罪之加重詐欺所無，而用以補充刑罰之強制工作（保安處分），法院對此亦無裁量之權，自應在加重詐欺罪法定刑下一併被封鎖，而依組織犯罪防制條例第3 條第3 項宣付刑前強制工作，始屬罪責充分評價云云。惟查：

⒈刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。

⒉按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1 項之罪名為限。本案宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。

九、沒收方面

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

㈡共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

㈢被告共同參與本件加重詐欺犯行所獲取之款項為38萬元，但其實際分受之報酬係55,000元，業經其供述在卷（第105 號偵查卷二第163 頁；原審卷第37頁背面），爰認被告於本件之犯罪所得係55,000元。公訴意旨認被告因本件詐欺犯行取得46萬元云云，容有誤會。被告雖與告訴人調解成立，但迄未賠付任何款項，自無犯罪所得已實際合法發還告訴人之情形，仍應依法宣告沒收上揭犯罪所得；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，106 年4 月19日修正公布組織犯罪防制條例第2 條、第3 條第1 項後段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。