臺灣高等法院107年度上易字第1310號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1310號

上訴人

即被告

吳建德

選任辯護人

陳宏銘律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3982號，中華民國107年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26243、29198號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳建德、江世昌共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，於如附表一編號1、2所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方式，共同竊取如附表一編號1、2所示財物得手。又意圖為自己不法之所有，於如附表一編號3所示時間、地點，以如附表一編號3所示方式，獨自竊取如附表一編號3所示財物得手。復與周伯諺共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，於如附表一編號4所示時間、地點，以如附表一編號4所示方式，共同竊取如附表一編號4所示財物得手後，旋即逃離現場（竊盜時間、地點、行竊方式、所得財物均詳如附表一所示）。嗣因賴戊生、巫漢鈞、邱進忠、廖裕德發覺財物遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面進行比對，方循線查悉上情。

二、案經巫漢鈞訴由新北市政府警察局樹林分局；邱進忠、廖裕德訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴（起訴書將移送機關誤載為新北市政府警察局板橋分局、海山分局）。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告吳建德於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，辯護人於本院審理時亦稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第81至82、160至162頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，辯護人於本院審理時亦稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第81至82、162至163頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字第26243號卷第6至9、95至100頁、偵字第29198號卷第7至14、157至162頁、原審卷第133至146頁、本院卷第82頁正反面、第163頁反面至第164頁），核與被害人賴戊生（見偵字第26243號卷第23至26頁）、證人即告訴人巫漢鈞、邱進忠、廖裕德於警詢（見偵字第26243號卷第18至20頁、偵字第29198號卷第39至45頁）證述情節大致相符，復經證人巫明芝、陳文生、林建庭、林建豐、林東昇、吳佳玲、劉翔偉於警詢（見偵字第26243號卷第21至22、27至29頁、偵字第29198號卷第21至38、46至50頁）證述明確，且經共犯江世昌、周伯諺供述在卷（見偵字第26243號卷第10至17、71至73頁、偵字第29198號卷第15至20、155至156頁、原審卷第133至146頁），並有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、監視器錄影畫面翻拍照片、失車-案件基本資料詳細畫面報表（見偵字第26243號卷第30至33、3 5、39至41、43至46頁）、監視器錄影畫面翻拍照片、贓物認領保管單、新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等附卷可考（見偵字第29198號卷第68至70、136至137、123至125、127至132、134至149頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款所指之「門扇」，專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。再刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進2字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照），亦即毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。

(二)就附表一編號2所示犯行，被告於原審供承係使用其所有扳手撬開該址茶行鐵門後行竊等語明確（見原審卷第135頁）；就附表一編號4所示犯行，被告亦於原審供承係使用其所有螺絲起子破壞電動門開關後行竊等語在卷（見原審卷第135頁），上開扳手及螺絲起子雖均未扣案，然該扳手及螺絲起子既足以撬開鐵門及破壞電動門開關，可認該等物品均為質地堅硬之金屬材質所製成，如持以攻擊人身，在客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有相當危險性，均係屬兇器無訛。

(三)核被告如附表一編號1、3所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；如附表一編號2所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；如附表一編號4所為，則係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。

(四)起訴書雖認被告(1)就附表一編號2所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款加重竊盜罪、(2)就附表一編號3所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪、(3)就附表一編號4所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪云云，然查：

1.就附表一編號2、4所示犯行，行竊地點均係公司，非住宅或有人居住之建築物，業據告訴人巫漢鈞、廖裕德分別於警詢陳述綦詳，公訴意旨認被告就如附表一編號2、4部分另有刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜之加重條件，容有誤會。又就附表一編號4所示犯行，被告及共犯周伯諺係攜帶被告所有螺絲起子行竊，業據被告、共犯周伯諺於原審供述明確，公訴意旨認該2人就此部分僅涉犯毀越安全設備竊盜罪，亦有誤會，惟此均僅竊盜加重條件之改變，無庸變更起訴法條。

2.就附表一編號3所示犯行，行竊地點為公司，並非住宅或有人居住之建築物，此業據告訴人邱進忠於警詢陳述明確，另被告係趁該公司落地感應式玻璃門未鎖之際，因感應而自動開啟玻璃門後，直接走入該址公司內行竊等情，亦據被告於原審供述綦詳（見原審卷第135頁），是被告此部分所為亦非屬踰越門扇竊盜。公訴意旨認被告就如附表一編號3部分係涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款踰越門扇侵入住宅竊盜罪，容有未洽，惟二者基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。

(五)被告、共犯江世昌就附表一編號1、2所示犯行間，及被告、共犯周伯諺就附表一編號4所示犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(六)被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，援引刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項（贅引第40條之2第1項），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前有多次竊盜前科之素行，不思自食其力賺取所需，所為損害他人財產法益，亦危及社會治安，兼衡被告國中肄業（原判決誤載為國中畢業）之智識程度、犯罪動機、目的、手段，各次竊得財物之價值，部分竊得財物已返還予被害人，所生損害應有所減輕，及於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一各該編號所示之刑，並就附表一編號1、3部分均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且就如附表一編號1、3所示得易科罰金部分、如附表一編號2、4不得易科罰金部分分別定其應執行刑為有期徒刑6月、11月，暨就如附表一編號1、3所定應執行刑部分諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復就沒收部分說明：(1)按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪所得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。(2)未扣案如附表二編號3、4所示之物，為被告、共犯江世昌竊盜所得，且分別為被告、共犯江世昌所分得之物，業據被告、共犯江世昌於原審供承在卷，且尚未返還予被害人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以如附表二編號3之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在被告附表一編號2主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另所竊得如附表二編號1、2、5、6所示之物，均業已發還被害人，此有上開贓物認領保管單、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表等附卷可佐，依刑法第38條之1第5項規定，自毋庸宣告沒收或追徵。至被告持以犯如附表一編號1、2、4所示犯行之鑰匙、扳手、螺絲起子各1支，固為被告所有，然均未據扣案，且均業已丟棄等情，業據被告於原審供述綦詳，無證據證明仍屬存在，且該等犯罪工具又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由

1.被告上訴意旨略以：其為輕度障礙，智識程度低，家人過世且家中尚有2歲女兒需照顧，原審量刑過重，請依刑法第57條、第59條減輕其刑，從輕量刑云云。

2.經查：

(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。參酌被告於本案所為如附表一各該編號所示竊盜之手段、情節，不僅侵害各該告訴人、被害人之財產法益，亦已危害社會治安，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用，被告以此為由請求減輕其刑，自無可採。

(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且被告亦無刑法第59條規定之適用，亦據本院說明如上。是被告以前開家庭、身體狀況等節請求本院從輕量刑云云，亦無理由。

3.綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。