臺灣高等法院107年度上訴字第1567號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1567號

上訴人

即被告

吳瑞陽

選任辯護人

林帥孝 法扶律師

上訴人

即被告

吳揚

選任辯護人

趙君宜 法扶律師

上訴人

即被告

楊嵩壽

選任辯護人

彭彥儒 法扶律師

上訴人

即被告

陳韋豪

指定辯護人

廖年盛 法扶律師

上訴人

即被告

胡榮升

選任辯護人

王淑琍 法扶律師

上訴人

即被告

林豐富

選任辯護人

李靜華 法扶律師

上訴人

即被告

吳啟明

選任辯護人

江宜蔚 法扶律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第216 號，中華民國107 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第16739 號、第16740 號、第16741 號、第20438 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑞陽、吳揚均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國104 年5 月18日晚上10時29分後之同日某時，在臺灣地區，以新臺幣（下同）3,000 元之價額，將數量不詳之第一級毒品海洛因販賣予真實姓名年籍不詳之吳揚某成年男性友人。

㈡於104 年5 月19日下午2 時30分後之同日某時，在桃園市蘆竹區某處，以1,500 元之價額，將數量不詳之第一級毒品海洛因販賣予真實姓名年籍不詳之吳揚某成年男性友人。

二、吳瑞陽於104 年6 月19日下午4 時許，接獲陳文熙來電表示欲購買毒品，吳瑞陽、陳韋豪、楊嵩壽均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，推由楊嵩壽、陳韋豪與不知情之阮莉庭（另經臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉檢察官為不起訴處分）同車前往吳瑞陽與陳文熙所約定之宜蘭縣員山鄉永同路1 段173 號附近，並於同日傍晚5 時59分至7 時10分間之某時，以16,000元之價額，將約35公克（約1 兩）之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳文熙。（起訴書就甲基安非他命均誤載為「安非他命」，業經檢察官於原審當庭更正）

三、吳瑞陽基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於104 年6 月28日晚上11時20分許，在新北市○○區○○路0 段0 號之統一超商，以各8,000 元之價額，將約1.875 公克（約半錢）之第一級毒品海洛因及約17公克（約半兩）之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳文熙。

四、吳瑞陽於104 年7 月6 日下午3 時52分許，接獲陳文熙之來電表示欲購買毒品，竟與楊嵩壽共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，推由楊嵩壽與不知情之阮莉庭（另經臺北地檢署檢察官為不起訴處分）同車前往吳瑞陽與陳文熙所約定之新北市石碇區石碇休息站，並於同日晚間6 時4 4 分至8 時41分間之某時，以8,000 元之價額，將約17公克（約半兩）之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳文熙。

五、胡榮升於104 年7 月8 日下午1 時28分許，接獲陳文熙撥打予吳瑞陽欲購買毒品之電話，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與吳瑞陽共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由胡榮升與陳文熙約定，於當日稍晚時由胡榮升前往其與陳文熙所約定之交易地點即新北市石碇區石碇休息站交易，而於同日下午3 時30分許，以8,000 元之價額，將約17公克（約半兩）之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳文熙。

六、吳瑞陽、吳揚、林豐富、周一錡（周一錡部分業經原審判決有罪確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，因林豐富獲悉友人吳清輝欲購買第二級毒品甲基安非他命，遂於104 年7 月14日下午5 時42分起陸續撥打吳揚所持用之門號0000000000號行動電話，以此方式與吳揚、吳瑞陽討論交易價格與交易地點，談妥後，林豐富、吳揚、吳瑞陽、周一錡即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由周一錡前往桃園市桃園區復興路200 巷口，而於同日晚間8 時36分後稍晚之某時，以7,000 元之價額，將約17克（約半兩）之第二級毒品甲基安非他命販賣予吳清輝。

七、吳瑞陽基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年7 月14日晚間11時17分後稍晚之某時，在其桃園市桃園區民富11街住處，以13,000元之價額，販賣約35公克（約1 兩）之第二級毒品甲基安非他命予吳鴻裕。

八、吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，因張秀慧以電話與吳瑞陽聯繫購買毒品之事，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於104 年7 月29日上午10時38分至同日中午12時20分間之某時，由吳瑞陽指示吳啟明、吳揚、胡榮升同車前往臺北市萬華區環河南路2 段173 號之全家便利商店旁某處與張秀慧交易第一級毒品海洛因，嗣於同日中午12時30分許，吳啟明、吳揚、胡榮升在上址以9,000 元之價額，將約1.8 公克（含袋重）之第一級毒品海洛因販賣予張秀慧。

九、經警依檢察官指揮實施通訊監察，並於104 年8 月4 日前往吳瑞陽位於桃園市○○區○○街000 巷0 ○0 號3 樓之住處、楊嵩壽位於新北市○○區○○路000 巷00號2 樓之住處執行搜索，扣得如後述理由欄二關於沒收部分所示之物，始循線查悉上情。

十、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告吳瑞陽等7 人，被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽分別就其所涉部分皆全部坦承在卷（本院卷三第56、84、134 頁）；被告陳韋豪則供稱：毒品是吳瑞陽叫楊嵩壽送去給陳文熙，伊不知道這件事，交毒品給陳文熙之人是楊嵩壽，陳文熙在原審也說在當天之前根本不認識伊，故不可能是伊交毒品給陳文熙，陳文熙在原審也說陳韋豪交付的事應是記憶有誤云云（本院卷三第248 頁）；被告胡榮升供稱：伊沒有參與二級毒品之部分，一級毒品雖然伊有到場，但伊沒有交付毒品給對方，也沒有收錢，沒有交易毒品此事云云（本院卷四第310 頁）；又被告林豐富辯稱：伊不是共同販賣，伊是媒介牙保而已，伊承認有幫吳清輝以電話聯絡吳揚，並向吳揚說吳清輝要買甲基安非他命，價格是半兩7,000 元，但吳揚在電話中向伊稱不能接受半兩7,000 元的價格，伊即打電話向吳清輝說被告吳揚不會給半兩7,000 元的價格，並把吳揚的電話留給吳清輝等情，然伊並無共同販賣第二級毒品之行為云云（本院卷四第310 頁、105 年度訴字第216號卷，下稱原審卷，卷二第4 頁反面、第6 頁）；另被告吳啟明辯稱：伊當天只是純粹開車去修理，伊沒有販賣毒品之行為云云（本院卷四第310 頁）。然查關於事實欄一㈠部分，被告吳瑞陽、吳揚分別於偵查及審理時均坦承不諱（104年度偵字第16741 號卷，下稱偵16741 號卷，卷一第317 頁反面、原審卷二第5 頁反面、本院卷第56頁；偵16741 號卷一第91頁、第306 頁反面至第307 頁、原審卷二第5 頁反面、本院卷第8 4 頁），復有如附表A 所示之通訊監察譯文在卷可稽（偵1674 1號卷一第96頁），是此部分事實堪可認定。再就事實欄一㈡部分，被告吳瑞陽、吳揚均分別於偵查及審理時坦承在卷（104 年度偵字第20438 號卷，下稱偵20438 號卷，卷一第12頁正反面、原審卷二第5 頁反面、本院卷第56頁；偵16741 卷一第91頁、第307 頁、原審卷二第5 頁反面、本院卷第84頁），並有如附表B 所示之通訊監察譯文在卷可稽（偵16741 號卷一第96頁），從而，此部分事實洵堪認定。次關於事實欄二部分，被告楊嵩壽業於偵查、本院審理時就其所涉此部分犯行坦承不諱（偵20438 號卷一第138 頁、本院卷第134 頁），被告陳韋豪則否認其有共同販賣第二級毒品之犯行云云。惟查證人陳文熙於警詢及偵訊中證稱：其施用之甲基安非他命是向吳瑞陽購買，其是以門號0000000000、0000000000號等行動電話撥打吳瑞陽持用之門號0000000000、0000000000號等行動電話以聯繫購毒事宜；如附表C 所示通訊監察譯文顯示的那些通話，是其於104 年6月19日與吳瑞陽聯繫要買毒品，約在其住處即宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號的附近交易，當時吳瑞陽是請楊嵩壽、陳韋豪同車前往約定地點交易，其在約定地點當場交付16,000元，並收到甲基安非他命35公克等語（偵16741 卷一第323頁反面、第345 頁正反面），並有原審勘驗前揭警詢、偵訊錄影光碟之106 年11月9 日、同年月29日、同年12月6 日勘驗筆錄可稽（原審卷四第220 頁反面至第233 頁、原審卷五第10頁反面至第19頁、第22頁反面至第26頁），經核證人陳文熙前開證述內容與如附表C 所示之通訊內容大致相符，應可採信。復參被告吳瑞陽於警詢中陳稱：陳文熙於104 年6月19日與伊聯繫要購買毒品，伊指示楊嵩壽、陳韋豪至宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號送毒品給陳文熙，陳文熙是以16,000元向其購買1 兩甲基安非他命；證人陳文熙事後有向伊說伊拿錯了，因為陳文熙原本是要購買海洛因，但伊聽錯毒品種類等語（偵20438 號卷一第33頁）；嗣被告吳瑞陽於原審審理中亦供陳於上揭時、地確實有交付甲基安非他命予陳文熙並收受其所交付之16,000元，參與的人即吳瑞陽、楊嵩壽、陳韋豪也都沒錯等語（原審卷二第3 頁反面至第4 頁）。再被告陳韋豪於原審審理中亦供陳：伊於104 年6 月19日有受吳瑞陽交代要向陳文熙收取16,000元，之後伊即駕車搭載阮莉庭及楊嵩壽一同前往，陳文熙於同日傍晚時有將16,000元交給楊嵩壽，楊嵩壽旋即將此16,000元交給伊，伊之後將此16,000元中的1,000 元抽出用來加油，其餘15,000元交給吳瑞陽等語（原審卷二第174 頁反面至第175 頁）。綜據上開證人陳文熙之證述、被告吳瑞陽、楊嵩壽、陳韋豪之供述，並佐以如附表C 所示之通訊監察譯文（偵16741 號卷一第326 頁、第239 頁），足見證人陳文熙於104 年6 月19日確有向被告吳瑞陽以16,000元之價格購買約35公克之甲基安非他命，並由被告楊嵩壽、陳韋豪同車前往約定地點即證人陳文熙住處附近交貨取款，此部分事實足堪認定。是被告陳韋豪上開所辯，已難謂可採，其仍執陳詞提起上訴，亦委無足憑。又關於事實欄三部分，被告吳瑞陽於警詢、檢察官訊問及審理時業坦認不諱（偵20438 號卷一第33頁正反面、偵16741 號卷一第320 頁、原審卷二第3 頁反面至第4 頁、本院卷第56頁），核與證人陳文熙於警詢時之證述大致相符（偵16741 號卷一第324 頁正反面），並有附表D 所示之通訊內容及卷內之監視錄影畫面、原審勘驗證人陳文熙警詢錄影光碟之106 年11月9 日、同年月29日勘驗筆錄可佐（偵16741 號卷一第326 頁正反面、第329 至331 頁、原審卷四第232 頁反面至第233 頁、原審卷五第10頁反面至第11頁反面），準此，此部分被告吳瑞陽與證人陳文熙交易海洛因與甲基安非他命一情，堪以認定。再就事實欄四部分，被告楊嵩壽於偵查及本院審理時已坦承不諱（偵20438 號卷一第146 頁、本院卷第134 頁），核與證人陳文熙於警詢及偵訊時之證述大致相符（偵16741 號卷一第324 頁反面至第325 頁、第346 頁），且被告吳瑞陽業坦承上開情事（偵20438 號卷一第33頁反面、原審卷二第5 頁反面、本院卷第56頁），又證人陳文熙前開證述內容亦核與附表E 所示之通訊內容相符，是上揭毒品交易一情，應堪認定。又關於事實欄五部分，參諸證人陳文熙於警詢中證稱：如附表F 所示通訊監察譯文顯示的通話，是胡榮升於104 年7 月8 日撥打電話給其，約在新北市石碇區的石碇休息站交易甲基安非他命，這次其是向吳瑞陽購買半兩的甲基安非他命，吳瑞陽指示胡榮升送甲基安非他命到石碇休息站，通話時間是當日下午1 點半，大約是當日下午3 點半在石碇休息站一手交錢一手交貨，這次其付了8,000 元，只有胡榮升到現場，沒有其他人送，他同樣是駕駛車號00-0000 號那輛車前往等語（偵16741 號卷一第325 頁），復有原審勘驗前揭警詢錄影光碟之106 年月29日勘驗筆錄在卷可考（原審卷五第16頁反面至第18頁），又證人陳文熙前開證述內容與如附表F 所示之通訊內容互核相符，應可採信。且被告吳瑞陽於警詢中坦承有上開其指示被告胡榮升與證人陳文熙聯繫甲基安非他命交易事宜，並由其指示被告胡榮升送甲基安非他命半兩到石碇休息站交給證人陳文熙之事（偵20438 號卷一第33頁反面），且其業於本院審理時坦承全部犯行，復參被告吳瑞陽前於偵訊中陳稱：伊有時候交代吳揚，有時候交代胡榮升去送毒品，吳揚陪胡榮升過去，因為胡榮升幫伊開車沒多久，但還不是很相信，拜託吳揚一起去等語（偵16741 號卷一第317 頁正反面）；其於原審審理中亦陳稱起訴書所載此部分參與之行為人、行為時間、毒品種類、價格、交付對象均正確（原審卷二第5 頁反面），可見被告吳瑞陽確實有指示被告胡榮升送毒品之情形，且被告吳瑞陽所述亦與證人陳文熙所述相符。再毒品為違禁物，交易雙方為避免查緝，自無可能於通話中清楚表示其等所欲交易之數量及金額，次就附表F 之通訊監察譯文觀之，可見被告胡榮升與證人陳文熙僅相約見面之時間與地點，並未提及其所欲交付之物品為何物，倘被告胡榮升就其所欲交付之物品毫無所悉，當無可能自行與證人陳文熙聯繫並談妥交易之細節，復參諸被告吳瑞陽、證人陳文熙上開證述，益徵被告胡榮升明知其所交付之物品係為甲基安非他命，亦符經驗法則。另就上開證人陳文熙、被告吳瑞陽一致之陳述與卷附如附表F 所示之通訊監察譯文相互勾稽，上揭由被告吳瑞陽指示被告胡榮升前往石碇休息站與證人陳文熙交易8,000 元半兩之甲基安非他命，堪為認定。是被告胡榮升上訴辯稱：其不知道其所交付之物品為何，陳文熙取得之毒品係經包裝，自外觀觀察無法得知內容，且吳瑞陽並未告知其內容物係安非他命云云，委無足憑。另本件監聽譯文既與被告吳瑞陽、證人陳文熙之陳述互核相符，應認已有適足之補強證據，要非僅以證人陳文熙片面之詞即認定被告胡榮升之犯行。準此，被告胡榮升上訴泛稱本案除證人陳文熙之證述外，並無其他具體事證資為補強，罪證存有瑕疵，應為被告胡榮升無罪判決云云，亦難謂有據。另被告胡榮升雖辯稱：伊於104 年7 月8 日並未接證人陳文熙撥打之電話，亦未前往新北市石碇區石碇休息站云云，然被告胡榮升此節所辯核與上開證人陳文熙及被告吳瑞陽所述均不相符，難為採信。又附表F 所示之通訊監察錄音經法院當庭勘驗，尚無通話之聲音與被告胡榮升之聲音顯然不同之情形，且該通訊監察錄音經送聲紋鑑定，鑑定結果為「無法研判與胡榮升本人聲音音質是否相似」，有通訊監察錄音光碟、原審106 年7 月4 日勘驗筆錄及法務部調查局106 年9 月6 日調科參字第00000000000 號聲紋鑑定書在卷可考（原審卷三第11頁之證物袋、第39頁反面至第40頁、原審卷四第66頁至第69頁）。觀之上開聲紋鑑定結果，並未排除該通話聲音為被告胡榮升本人之聲音，自不能僅以上開聲紋鑑定未能有明確之判別結果即認該通話之人並非被告胡榮升，仍應綜合各項證據判斷。而證人陳文熙及被告吳瑞陽於偵查中均已明確證稱上揭由被告吳瑞陽指示被告胡榮升與證人陳文熙聯繫並當面交易甲基安非他命之事實，並有如附表F 所示之通聯可為佐證，被告胡榮升確有與證人陳文熙為如附表F 所示之通話，嗣前往石碇休息站交付甲基安非他命予證人陳文熙，並收受證人陳文熙所交付之8,000 元等情，已足為認定。至證人陳文熙於原審審理時雖證稱：其不認識在庭之胡榮升，胡榮升不曾拿過任何東西給其云云（原審卷三第95頁反面至第96頁），然此與其於警詢中所述不符，亦與被告吳瑞陽於偵查中、原審審理中之證述均不相合，顯非可採。是被告胡榮升上訴陳稱：監聽通話譯文非伊本人之聲音，且陳文熙亦於原審證述其不認識伊，伊並未交付毒品予其，伊並未參與此部分犯行云云，容非足取，要屬無理由。另雖被告吳瑞陽於原審審理時證稱：伊沒有叫被告胡榮升去石碇找過證人陳文熙云云（原審卷三第50頁），然此與其先前數次及於本院坦承之陳述均不符，亦與證人陳文熙警詢之證述不符，顯難採信。再就事實欄六部分，證人吳清輝於警詢及偵訊中證稱：如附表G 所示通訊監察譯文顯示的通話，是其經綽號「肉脯」之男子（按：即被告林豐富）媒介向吳揚購買半兩之甲基安非他命，經討價還價後，「肉脯」向其說成交價為7, 000元，賣方與其約在桃園區見面交易甲基安非他命，本來是約在桃園龜山區大同路，後來改在桃園市民富11街海山中國城，最後交易地點是在桃園市復興路200 巷口完成交易，拿給其毒品的人是周一錡等語（偵20438 號卷一第234 至236 頁、偵16741 號卷一第349 至350 頁反面）；嗣其於原審審理時亦證稱：其為了要買甲基安非他命所以主動去找林豐富，最後成交價是7,000 元，是對方一個叫做「阿揚」的人決定以7,000 元賣的等語（原審卷四第163 頁反面至第164 頁、第165 頁反面）。經核證人吳清輝上開證述內容與如附表G 所示之通訊內容相符，應可採信。且被告吳瑞陽於警詢中亦坦承有上開交易情事，陳稱：其毒品是由吳揚在負責出貨，所以林豐富聯繫吳揚購買毒品，價格原本是新臺幣1 萬元購買半兩的甲基安非他命，但因為林豐富介紹藥腳向其購買毒品，透過林豐富購買毒品價格可以壓低，壓到7,000 元，所以吳揚經其同意以價格7,000 元販賣半兩的甲基安非他命給吳清輝等情（偵20438 號卷一第33頁反面至第34頁）；嗣其於原審審理中亦坦承起訴書所載此部分參與之行為人、行為時間、毒品種類、價格、交付對象均正確（原審卷二第5 頁反面）。另被告吳揚於警詢、偵訊及原審審理中亦均坦承：林豐富之友人即吳清輝欲向吳瑞陽購買甲基安非他命，林豐富遂於104 年7 月14日下午5 時42分起陸續撥打其所持用之門號0000000000號行動電話，以聯繫交易細節，當時是因為吳瑞陽換手機號碼，林豐富聯絡不到吳瑞陽，就打其的電話，但因販賣價格的決定權在吳瑞陽手上，其仍然要問吳瑞陽，其就直接把電話給吳瑞陽，後面是吳瑞陽與林豐富的對話，價格是他們2 人談的，確定後，由周一錡拿去給吳清輝等情（偵16741 號卷一第91頁正反面、第307 頁正反面；原審卷二第5 頁反面）。又證人即同案被告周一錡於原審審理中亦供承：伊有幫吳揚拿17公克的甲基安非他命前往桃園市桃園區復興路200 巷口給吳清輝，其有拿錢給伊，毒品是吳揚向吳瑞陽拿的等語（原審卷四第125 頁反面至第126 頁）。再參被告林豐富於警詢中亦陳稱：如附表G 所示之通話，是吳清輝要甲基安非他命，他知道伊的朋友即吳瑞陽那邊有在販賣甲基安非他命，所以吳清輝先問伊能不能向吳瑞陽購買甲基安非他命；吳瑞陽的毒品是由吳揚在負責出貨，所以伊聯繫吳揚購買毒品，價格原本是1 萬元購買半兩的甲基安非他命，但因為伊常介紹藥腳向吳瑞陽購買毒品，購過伊購買毒品價格可以壓低，壓到7,000 元，所以吳揚經吳瑞陽同意以價格7,000 元販賣半兩的甲基安非他命給吳清輝，當日最後完成交易的價格是7,000 元沒錯；伊都會幫吳瑞陽介紹藥腳向吳瑞陽購買毒品，所以吳瑞陽提供甲基安非他命給伊施用，伊大概介紹過吳清輝、綽號「彭仔」、「小青」等人向吳瑞陽購買，且透過伊向吳瑞陽購買甲基安非他命會比較便宜，吳揚都幫吳瑞陽處理出貨及收錢等語（偵20438 號卷一第125 頁反面至第126 頁）。就證人吳清輝、周一錡之證述、被告吳瑞陽、吳揚、林豐富之供述互核，並佐以卷附如附表G 所示之通訊監察譯文，足見上開被告吳瑞陽、吳揚、林豐富共同與證人吳清輝交易半兩甲基安非他命之事實，已堪認定。被告林豐富雖辯稱：吳揚在電話中向伊稱不能接受半兩7,000 元的價格，伊即打電話向吳清輝說吳揚不會給半兩7,000 元的價格，並把吳揚的電話留給吳清輝，伊並無共同販賣第二級毒品之行為云云。然觀如附表G 所示之通聯內容，明顯可見被告林豐富與吳揚、吳瑞陽在電話中討論販賣予證人吳清輝之甲基安非他命價格，並約好交易地點，之後被告林豐富並繼續以行動電話告知被告吳揚關於證人吳清輝所駕車輛及所在地點、行動電話號碼等情，嗣又繼續與被告吳揚聯繫更改之交易地點，且告知被告吳揚證人吳清輝已經抵達交易地點，被告吳揚於交易完成後並傳簡訊給被告林豐富告知「已完成」等情，則被告林豐富不但居中介紹證人吳清輝向被告吳瑞陽購買毒品，並有參與毒品交易價格之訂定、交易地點之約定與聯絡、向被告吳揚告知證人吳清輝之動向等行為，足見被告林豐富並非單純媒介毒品交易，其得以自行決定毒品之售價、對象等細節。復參被告吳瑞陽並向被告林豐富稱：「你欠錢你賺啊」，被告林豐富亦回稱：「我也知道賺，不賺怎行，我這邊有2 至3 個買家」等語，應認被告林豐富與被告吳揚、吳瑞陽及證人周一錡係基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，並有行為分擔。是被告林豐富此節所辯，顯不可採。至證人吳清輝雖證稱：被告林豐富拿一個電話給其，要其自己打電話給一個姓楊的人，叫「阿楊」，被告林豐富幫其的內容是拿電話給其去打給一個「阿楊」，除此之外沒有其他方式，其是直接跟「阿楊」通電話，毒品的成交價7,000 元是其定的云云（原審卷四第164 頁、第165 頁反面）。然證人吳清輝於偵查中已明確證稱：經討價還價，被告林豐富向其說成交價為7,000 元等情，前已敘明，是其於原審審理時改稱林豐富僅有拿一個電話號碼給其云云，非但與其先前所述不符，亦核與被告吳瑞陽、吳揚偵查中所述不同，且明顯與如附表G 所示之通聯紀錄不符，是證人吳清輝上開於原審審理時之證述，顯不可採。就事實欄七部分，被告吳瑞陽業於偵訊及審理時坦承在卷（偵16741 號卷一第318 頁反面至第319 頁、原審卷二第5 頁反面、本院卷第56頁），核與證人吳鴻裕於警詢時之證述大致相符（偵20438 號卷一第200頁反面至第201 頁反面、第232 頁反面），並有附表H 所示之通訊內容可參，從而，此部分事實應堪認定。再關於事實欄八部分，證人張秀慧於警詢中證稱：其施用的毒品是向吳瑞陽購買的，是於104 年5 月初透過別人介紹認識，實際開始向吳瑞陽購買是於104 年6 、7 月間，大約向吳瑞陽購買過2 、3 次海洛因，其記得最後一次向吳瑞陽購買的時間是7 月29日，其以持用之門號0000000000號行動電話撥打吳瑞陽持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡海洛因交易，交易地點在臺北市萬華區環河南路2 段與環河南路2 段175 巷口的機車加油站等處，其大約都以9,000 元至1 萬元不等之價格向吳瑞陽購買1.8 公克（含袋重）之海洛因；其於104 年7 月29日12時30分左右在臺北市萬華區環河南路2 段173 號的全家便利超商旁以9,000 元向吳瑞陽購買1.8 公克（含袋重）的海洛因，當時交付毒品給其的人是駕駛一輛黑色的自小客車，當時車上有3 人，指認表中編號3的男子（按：即被告胡榮升）是開車的人，編號5 的男子（按：即被告吳揚）是坐在副駕駛座，是此人拿毒品給其並收取其交付的錢，另一個坐在後座的人其不認得等語（偵20438 號卷一第206 頁正反面、第208 頁正反面）；嗣於偵訊中證稱：其於104 年7 月29日是以9,000 元向吳瑞陽購買半錢之海洛因，有3 個人送過來，其在警局有指認，其只有指認2 個，最後一個在後座，其沒有看清楚，這次有交易成功等語（偵16741 號卷一第321 之1 頁反面）。證人張秀慧上開證述內容與如附表I 所示之通訊內容互核相符，應可採信。且被告吳瑞陽於警詢中亦坦承確有證人張秀慧於警詢中所述之毒品交易一情（偵20438 號卷一第14頁反面），並於偵訊中陳稱：104 年7 月29日小其（按：即證人張秀慧）有向伊買9,000 元海洛因，伊印象中應該是交代吳揚、胡榮升去，伊有跟胡榮升說要跟張秀慧收多少錢，後來胡榮升有拿9,000 元給伊，當時因為胡榮升幫伊開車沒多久，還不是很相信，伊就拜託吳揚一起去，吳啟明也是陪他們去，因為伊不太信任胡榮升、吳揚，所以要吳啟明一起去，一般伊都是這種心態等語（偵16741 號卷一第317 頁正反面）；嗣於原審審理時業坦承起訴書所載此部分參與之行為人、行為時間、毒品種類、價格、交付對象均正確等情（原審卷二第5 頁反面）。復參被告吳揚於偵訊中陳稱：其於104 年7 月29日有跟胡榮升、吳啟明一起開車到環河南路加油站對面的全家，送了9,000 元的海洛因給張秀慧，當時吳瑞陽是把東西交代給胡榮升，到了約定地點看到張秀慧後，就把胡榮升叫起來，由胡榮升直接交給張秀慧，張秀慧付的錢是交給其，其再拿給胡榮升，然後其3 人就回去了等語（偵16741 號卷一第307 頁反面至第308 頁）。另被告吳啟明於偵訊中亦陳稱：吳瑞陽有叫伊與吳揚、胡榮升3 人送毒品海洛因去環河南路加油站對面的全家便利商店給「小其」即張秀慧，毒品是胡榮升拿給張秀慧，錢也是胡榮升收的，伊當時有以手機聯絡「小其」；之前都是吳揚與胡榮升一起去的，伊很少去等語（偵16741 號卷一第312 頁反面至第313 頁），並有被告吳啟明104 年8 月6 日偵訊筆錄及原審106 年5 月23日勘驗筆錄可佐（偵16741 號卷一第312 頁反面至第313 頁、原審卷二第271 頁至第276 頁）。復被告胡榮升於原審審理時亦陳稱起訴書所載此部分犯罪事實之時間、地點及當時在場的人均沒錯（原審卷二第6 頁），經核上開證人張秀慧之證述、被告吳瑞陽、吳揚、吳啟明、胡榮升之供述及如附表I 所示之通訊監察譯文大致相符，是證人張秀慧於104 年7 月29日確實有以電話聯繫被告吳瑞陽購買9,000 元之海洛因，嗣由被告吳揚、吳啟明、胡榮升同車前往約定之地點即臺北市○○區○○○路0 段000 號之全家便利商店交付1.8 公克（含袋重）之海洛因予證人張秀慧，並向證人張秀慧收取9,000 元等情，足可認定。被告吳啟明雖辯稱：其當天純粹是開車去修理，並無共同販賣第一級毒品海洛因之行為云云。然被告吳啟明於偵訊中已明確陳稱當時是被告吳瑞陽叫其與被告吳揚、胡榮升3 人送毒品海洛因去給證人張秀慧，並指稱毒品與交易價金是由被告胡榮升經手，之前都是被告吳揚與被告胡榮升一起去的，其很少去等節，前已敘明，從而，被告吳啟明於原審審理時翻異前詞，改稱其純粹只是開車去修理云云，實難採信。另被告胡榮升固辯稱：伊當時在車上睡覺，不知道有交付毒品及收錢之情形云云。惟查被告胡榮升於偵訊時供稱：伊在7 月29日那天有把9 千塊給吳瑞陽，但好像不是7 月29日，伊那一天有拿東西給小其，那一天伊是坐在後座，吳揚跟伊說東西要給人家，吳揚回頭跟伊說伊從吳揚身後把東西給小其，再從小其那邊拿錢回來。吳瑞陽有提供毒品給伊用，桌子上有伊自己會拿去用，伊不會問。伊不知道伊拿給小其的東西是海洛因，他用一個包裝紙封死，伊沒有多問，伊認為有可能是毒品等語（偵16741 號卷一第320頁反面至第321 頁）。是被告胡榮升於原審審理時所辯核與其先前之供述相悖，且與被告吳揚、吳啟明上開偵查中所述不符，復與附表I 所示之通聯內容有所扞格，是被告胡榮升所辯無足為採。又被告胡榮升於偵查中自陳伊所施用之毒品均是在吳瑞陽住處內看到有就拿來吸食，且伊都沒問吳瑞陽可否吸食就自己取用等語（偵16741 號卷一第11、13頁），顯然被告胡榮升知悉被告吳瑞陽平日即常備有數量非微的毒品，又被告吳瑞陽與他人交易1 小包物品就要求3 個人專程從桃園送到臺北，且該1 小包物品即可賣得9,000 元，以被告胡榮升之年齡、智識及其所接觸被告吳瑞陽之生活環境等，衡情顯可判斷被告吳瑞陽欲送去給證人張秀慧之1 小包物品為毒品，此由被告胡榮升上開偵訊中所述「有可能是毒品」一語亦明。又被告胡榮升自承斯時其有施用第二級毒品甲基安非他命，且其亦有向第三人購買過甲基安非他命（本院卷一第177 頁），則其對於甲基安非他命之價格及與價格相對應之重量應有所悉，並可藉由此一經驗判斷其交付予證人張秀慧之物品是否為第二級毒品。準此，被告胡榮升就交付予證人張秀慧之物品之重量甚微而價格甚高等特徵，及該物品須3 人專程自桃園送往臺北一情，應可判斷該物品係屬第一級毒品，況被告胡榮升明知被告吳瑞陽有在販賣第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命，其經被告吳瑞陽指示送貨交易毒品，自然明白交易之內容，其稱不知，自有違經驗法則。是被告胡榮升知悉被告吳瑞陽交代其與被告吳揚、吳啟明送去與證人張秀慧交易之物為第一級毒品，足堪認定，被告胡榮升上開所辯，難謂有據。至證人張秀慧於原審審理中作證時，一改前詞而證稱：上開時地交易海洛因之金額為3,000 元云云（原審卷二第59頁反面），非惟與其於警詢、偵訊中之證述均不符，亦與被告吳瑞陽、吳揚所述均相違，復無任何證據可認證人張秀慧於原審審理中所述方為事實，從而，其於原審審理中始變更之說法顯不可採。綜上，被告陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明上開所辯均難謂可採，被告吳瑞陽等7 人之犯行均堪認定。

二、核被告吳瑞陽、吳揚就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告吳瑞陽、吳揚2 人販賣第一級毒品海洛因前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。其2 人就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再事實欄一㈠、㈡之行為時間不同，犯意各別，應予分論併罰。次關於事實欄二部分，被告吳瑞陽、楊嵩壽、陳韋豪所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳瑞陽、楊嵩壽、陳韋豪3 人販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告吳瑞陽、楊嵩壽、陳韋豪就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再就事實欄三部分，被告吳瑞陽係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳瑞陽販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有該等毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告吳瑞陽以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。關於事實欄四部分，被告吳瑞陽、楊嵩壽就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告吳瑞陽、楊嵩壽就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又關於事實欄五部分，被告吳瑞陽、胡榮升就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告2 人就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。就事實欄六部分，被告吳瑞陽、林豐富、吳揚就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳瑞陽、林豐富、吳揚等3 人販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。其3人就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。關於事實欄七部分，被告吳瑞陽所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳瑞陽販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該等毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。就事實欄八部分，被告吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明等4 人販賣第一級毒品海洛因前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。其4 人就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告吳瑞陽就事實欄一至八部分之行為時間均不同，行為態樣與參與之共犯亦有異，犯意各別，應予分論併罰。被告吳揚就事實欄一㈠、㈡、六、八之行為時間均不同，行為態樣與參與之共犯亦有異，犯意各別，應予分論併罰。被告楊嵩壽就事實欄二、四之行為時間不同，參與之共犯亦有異，犯意各別，應予分論併罰。被告胡榮升就事實欄五、八之行為時間不同，參與之共犯亦有異，犯意各別，應予分論併罰。再按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨參照）。經查被告吳瑞陽前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以10 1年度訴字第2436號判處有期徒刑1 年、4 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以101 年度審簡字第647 號、101 年度審簡字第741 號各判處有期徒刑6 月、4 月確定，前揭罪刑經新北地院以103 年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，甫於103 年4 月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，為累犯，依上開釋字第775 號解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。經衡酌被告吳瑞陽構成累犯之前案紀錄均係涉及施用毒品，而非販賣毒品案件，復參酌其犯本件之手段、目的、犯罪動機、犯後態度等情狀，認本件尚無須依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告吳揚前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度簡字第1314號判處有期徒刑4 月確定，前揭罪刑經新北地院以103 年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定，甫於103 年12月20日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，為累犯，參諸上揭釋字第775 號解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重最低本刑以避免發生罪刑不相當之情形。查被告吳揚雖有上開前案紀錄，然觀之其前案紀錄係涉犯施用毒品，復參酌其犯本件之手段、目的、犯罪動機、犯後態度等情狀，認本件尚無須依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告陳韋豪前因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度易字第486 號判處應執行有期徒刑1 年9 月確定；又因違反藥事法案件，經原審以97年度訴字第35號判處有期徒刑8 月，嗣經本院以97年度上訴字第1953號駁回上訴而確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以97年度重訴字第24號判處有期徒刑3 年6 月確定，前揭罪刑經桃園地院以98年度聲字第4970號裁定應執行有期徒刑5 年7 月確定，甫於103 年10月31日假釋期滿執行完畢等情，有前揭裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，為累犯，參諸上揭釋字第775 號解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重最低本刑以避免發生罪刑不相當之情形。經查被告陳韋豪已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，亦曾因轉讓禁藥犯行而違反藥事法，詎仍不知悔改，仍販賣第二級毒品供他人施用，非但拓展毒品流通，助長危害人民健康，亦間接危害社會治案及善良風氣，復衡酌被告陳韋豪涉犯本案之目的、手段、犯後態度等一切情狀，認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告胡榮升前：①因犯竊盜案件，經新北地院分別以100 年度易字第3086號、100年度易字第3780號各判處應執行有期徒刑7 月、1 年確定，又因犯竊盜案件，經原審以101 年度簡字第566 號判處有期徒刑5 月確定，前揭罪刑經原審以101 年度聲字第1366號裁定應執行有期徒刑1 年11月；②再因犯竊盜案件，經新北地院以101 年度簡字第536 號判處拘役50日確定；③復因犯竊盜案件，經新北地院以101 年度易字第1722號判處應執行有期徒刑7 月確定；前揭①②③所示之刑接續執行，甫於103年9 月25日假釋期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，核屬累犯，揆諸上開釋字第775 號解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重最低本刑以避免發生罪刑不相當之情形。觀諸被告胡榮升構成累犯之前案紀錄均係涉及財產犯罪，並非販賣毒品案件，復參酌被告胡榮升涉犯本件之手段、目的、動機、參與程度及犯後態度等情狀，認尚無須依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告吳啟明前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101 年度審訴字第1065號判處有期徒刑9 月，嗣經本院以102 年度上訴字第384 號駁回上訴而確定，甫於103 年4 月2 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，洵為累犯，揆諸上開釋字第775 號解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重最低本刑以避免發生罪刑不相當之情形。衡酌被告吳啟明構成累犯之前案紀錄係涉及施用毒品，而非販賣毒品案件，併衡諸其涉犯本件之手段、目的、犯罪動機、參與情形及犯後態度等情狀，認本件尚無須依刑法第47條第1 項規定加重其刑。按毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院100 年度台上字第5850號判決參照）。經查被告吳瑞陽前於原審審理雖曾否認有販賣營利之犯意與事實，惟其於本院審理時業就其所涉犯行均坦承不諱，且其亦曾於檢察官訊問時坦認犯行，是被告吳瑞陽於偵查、審理時均曾自白，揆諸上開說明，仍應有毒品危害制條例第17條第2 項之適用而減輕其刑。又本案被告吳揚於偵、審中均自白確有上開共同販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用而應減輕其刑。再被告楊嵩壽前於檢察官訊問時曾就其犯行坦承不諱，嗣於本院審理時亦坦承其所涉犯行，縱其前於原審審理時就其是否涉販賣毒品犯行有所爭執，惟其既曾於偵查及審理時均自白犯罪，揆諸上開說明，此部分仍適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定而減輕其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告吳揚、楊嵩壽、陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明於本案所犯之販賣第一級或第二級毒品罪而言，法律就販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，就販賣第二級毒品之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。衡酌被告吳揚、楊嵩壽、陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明均係與被告吳瑞陽共同販賣毒品，就本案檢察官所起訴之9 次犯行中，其等參與共同販賣毒品之次數分別為4 次、2 次、1 次、2 次、1 次、1 次，各次販賣毒品之價金均係由被告吳瑞陽取得，此經被告吳瑞陽、陳韋豪、吳揚供述明確（原審卷五第232 頁正反面），可見被告吳揚、楊嵩壽、陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明等人尚非常態共同販毒並有從中獲取高額利潤，其等與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，認被告楊嵩壽、陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明所為之販賣第一級或第二級毒品犯行，即使判處該等罪名之法定最低刑度仍有過重之情形，而被告吳揚所為販賣第一級或第二級毒品犯行，即使依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，是堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。又被告吳揚、楊嵩壽有上開2 種減輕事由，均依法遞減之。至被告吳瑞陽本案被起訴之販賣毒品犯行次數高達9 次，所販賣之毒品數量非微，且販賣所得均由其獲取，其於本案販賣毒品之犯行均係立於掌權決策者之地位，並可指派其他共同被告為其運送毒品予買家，是其犯罪情節實已非僅止於謀取蠅頭小利之情形，其所為不但助長毒品氾濫，亦邀集他人共同犯此販毒重罪，所造成之社會危害甚鉅，其犯罪情狀並無顯可憫恕，要無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用。另被告陳韋豪有上開加重及減輕事由，依法先加重後減輕。關於沒收部分，就被告吳瑞陽部分，扣案之被告吳瑞陽所持有第二級毒品甲基安非他命晶體共4 包（如原審105 年度刑保字第1014號扣押物品清單更正版所示，參原審卷一第216 頁），驗前淨重共207.45公克，經取樣0.29公克檢驗用罄，驗餘淨重共207.16公克，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。再扣案之被告吳瑞陽所持有海洛因1 包（如原審105 年度刑保字第1019號扣押物品清單所示），驗前淨重0.6800公克，取樣0.0005公克檢驗用罄，驗餘淨重0.6795公克，經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案之被告吳瑞陽所持有電子磅秤1 台、海洛因純度檢測器1 台、各式分裝袋共8 包、搭配門號0000000000號SIM 卡之黑色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第1077號扣押物品清單編號1 、編號2 、編號10所示），均屬被告吳瑞陽所有且供本案販毒犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之被告吳瑞陽所持有安非他命吸食器、注射針筒、搭配門號0000000000號SIM 卡之白色行動電話1 支、搭配門號0000000000號SIM 卡之藍色行動電話1 支、無SIM 卡之金黑色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第1077號扣押物品清單編號3 、編號4 、編號8 、編號9 、編號11所示），被告吳瑞陽均否認係供犯本案販毒犯行所用等情（原審卷五第212 頁），復無證據可認與本案有關，故均不予宣告沒收。扣案之被告吳瑞陽所持有現金264,500 元（如原審105 年度刑保字第1077號扣押物品清單編號7 所示），經被告吳瑞陽陳稱：這些是伊要購買毒品的費用，是伊向朋友借的等語（原審卷五第212 頁），復無證據可認前揭現金確係本案之犯罪所得，故不予宣告沒收。次關於被告吳揚部分，扣案之被告吳揚所持有海洛因2 包（如原審105 年度刑保字第1018號扣押物品清單所示）均為被告吳揚另案所犯施用第一級毒品犯行相關之物，業經原審以105 年度審簡字第38號判決宣告沒收銷燬確定，前揭物品既與本案無關且業經另案宣告沒收銷燬，於本案即不再宣告沒收銷燬。扣案之被告吳揚所持有搭配門號0000000000號SI M卡之黑色行動電話1 支、搭配門號0000000000號SIM 卡之黑色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第573 號扣押物品清單編號1 、編號2 所示）均屬被告吳揚所有且供本案販毒犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案之被告吳揚所持有搭配門號0000000000號SIM 卡之綠色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第573 號扣押物品清單編號3所示），尚無證據可認與本案有關，故均不予宣告沒收。又關於被告楊嵩壽部分，扣案之被告楊嵩壽所持有大麻4 包、大麻煙斗1 個（如原審105 年度刑保字第1010號扣押物品清單所示）、甲基安非他命9 包（如原審105 年度刑保字第1011號扣押物品清單所示）均為被告楊嵩壽另案所犯持有第二級毒品、施用第一級與第二級毒品犯行相關之物，業經新北地院以105 年度審訴字第221 號判決宣告沒收（銷燬）確定，前揭物品既與本案無關且業經另案宣告沒收（銷燬），於本案即不再宣告沒收（銷燬）。扣案之被告楊嵩壽所持有電子磅秤1 台（如原審105 年度刑保字第1082號扣押物品清單所示），係被告楊嵩壽購買毒品供己施用時，用來測量賣方是否給足，此經被告楊嵩壽陳明在卷（原審卷五第212 頁），是難認此物與被告楊嵩壽本案共同販賣毒品之犯行有關聯，爰不予宣告沒收。再就被告胡榮升部分，扣案之被告胡榮升所持有第二級毒品甲基安非他命1 包、含第二級毒品MDMA成分之錠劑（俗稱搖頭丸）1 粒（如原審105 年度刑保字第1015號扣押物品清單所示），據被告胡榮升陳稱：這是伊自己要吃的，伊另案有被裁定戒治等語（原審卷五第212 頁反面）。經查被告胡榮升確曾因施用第二級毒品案件經新北地院以105 年度毒聲字第282 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，且尚無證據可認前揭第二級毒品甲基安非他命、MDMA與本案犯行有關，是均不予宣告沒收。扣案之被告胡榮升所持有安非他命吸食器1 個、各式分裝袋1 包、無SIM 卡之橘色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第1078號扣押物品清單編號1 至編號3 所示），據被告胡榮升陳稱：安非他命吸食器是伊自己施用毒品要用的，分裝袋是買來裝的，橘色行動電話是接網路上網玩遊戲，與本案無關等語（原審卷五第212 頁反面），復無證據可認前揭物品與本案犯行有關，是均不予宣告沒收。扣案之被告胡榮升所持有搭配門號0000000000號SI M卡之黑色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第1078號扣押物品清單編號4 所示）屬被告胡榮升所有，且供犯本案販毒犯行聯繫之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另關於被告吳啟明部分，扣案之被告吳啟明所持有搭配門號0000000000號SIM 卡之粉紅色行動電話1 支（如原審105 年度刑保字第1079號扣押物品清單所示）屬被告吳啟明所有，且供犯本案販毒犯行聯繫之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。扣案之原審105 年度刑保字第1012、1013、1016、1081號扣押物品清單所示之物均難認與本案有何關聯，均不予宣告沒收（銷燬）。另本案9 次販毒所得均係由被告吳瑞陽獲得（其中犯罪事實二所獲之16,000元雖經被告陳韋豪先抽出1,000 元用來加油，然此1,000 元既係用來為被告吳瑞陽運送毒品之交通工具加油，實際上仍屬被告吳瑞陽獲得），前已敘明，尚無證據可認被告吳揚、楊嵩壽、陳韋豪、胡榮升、林豐富、吳啟明確有獲得任何犯罪所得，從而，未經扣案之被告吳瑞陽因本案犯行所獲取之犯罪所得（如附表壹編號一至編號九「沒收」欄所示），均依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。經查證人即被告吳瑞陽、吳揚及證人張秀慧均於原審審理中以證人身分具結作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告交互詰問等程序保障，故證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧警詢中、原審審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢中證述之可信度；另審酌證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧警詢筆錄之製作過程，係本於其等所述，並無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證；證人吳瑞陽於原審審理中作證時更明確證稱：伊於104 年9 月22日在刑警大隊做的筆錄，當時都是按照自己的意思而為陳述，都是按照事實陳述，警察沒有威脅、利誘或其他不法取供的情況等語（原審卷三第53頁反面），亦足徵證人吳瑞陽之警詢筆錄之製作過程並無違背其自由意識之情形，證人吳瑞陽於接受警詢時亦無虛偽陳述之情。揆諸上揭說明，上開警詢中之陳述應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認於警詢中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院105 年度台上字第1977號判決參照）。證人即被告吳瑞陽、吳揚及證人張秀慧既均業於原審審理中以證人身分具結作證，是證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧於偵訊中、原審審理中所述互核相符之部分，得為補強於偵訊中證述之可信度；且審酌證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧偵訊筆錄之製作過程，係本於其等所述，並無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證；證人吳瑞陽於原審審理中作證時更明確證稱：伊於104 年8 月6 日在檢察官訊問時之陳述均是按照自己的意思所為，檢察官並無威脅、利誘或不正訊問的情況等語（原審卷三第53頁反面），亦足徵證人吳瑞陽之偵訊筆錄之製作過程並無違背其自由意識而陳述之情形；且證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧上開警詢及偵訊筆錄就本案相關案情之陳述亦大致相符，可認其等偵訊中之陳述具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認於偵訊中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。再證人陳文熙業於原審審理中以證人身分具結作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告交互詰問等程序保障，故證人陳文熙警詢中、偵訊中、原審審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢及偵訊中證述之可信度；其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格。證人陳文熙於原審審理中作證時雖證稱：伊於警詢及偵訊當日精神狀況真的很不好，在提藥，急著要交保，有些陳述不是很真實云云（原審卷三第94頁反面）。然經原審當庭勘驗證人陳文熙警詢時之錄影，證人陳文熙全程坐在負責詢問、繕打筆錄之員警旁，聆聽員警詢問及回答問題時均顯得有精神、專心，且均有正常之肢體動作（例如表示肯定之點頭、表示否定之搖頭、雙眼看向天花板之思索貌、接受警方提供之飲料並打開來飲用等），亦有許多時間盯著顯示筆錄之電腦螢幕，員警提示監聽譯文時也正常檢視，對於員警之問題也有否認之回答，而非一律附和員警所述，並時有補充陳述，其接受警詢時神情、動作均正常，警詢過程中亦係由員警以開放式問題並提示監聽譯文內容詢問證人陳文熙，顯非由員警誘導或由員警自己編出上開警詢證述內容等情，有原審106 年11月9 日、同年月29日勘驗筆錄附卷可參（原審卷四第220 頁反面至第233頁、原審卷五第10頁反面至第19頁）。縱證人陳文熙於製作警詢筆錄約55分鐘後，偶於等待員警繕打筆錄時有類似想睡覺而眼皮垂下或短暫闔上之情形，惟一般人在長時間處於靜態活動時，本即可能會開始感到睏倦，而證人陳文熙是於接受警詢約55分鐘後始有上開疑似睏倦之情形，且其每次出現此狀態均是在等待員警繕打筆錄時，此與一般正常生理狀態相符，顯無從僅以證人陳文熙於警詢過程中曾有幾次類似想睡覺而眼皮垂下或短暫闔上之情形，即認其警詢之證述有因精神不濟或「提藥」而影響真實性。又證人陳文熙同日之偵訊錄影亦經原審當庭勘驗，證人陳文熙於接受檢察官訊問時，神情及說話語氣均正常，並無精神不濟或身體不適之情形，檢察官亦係以開放式問題並提示監聽譯文內容訊問證人陳文熙等情，有原審106 年12月6 日勘驗筆錄在卷可考（原審卷五第22頁反面至第26頁），是證人陳文熙於偵訊時之證述亦無顯不可信之情況。綜上，證人陳文熙證稱伊於警詢及偵訊當日精神狀況真的很不好，在提藥云云，顯非事實。而證人陳文熙於警詢、偵訊時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，而當時未及與被告直接接觸，於警詢、偵訊供述當時所受外界影響之程度自然較低，壓力較小，較有可能據實陳述，且其於警詢、偵訊中就本案重要案情之證述內容大致相符，復審酌證人陳文熙於警詢、偵訊時之證述，攸關被告等是否成立販賣第一、二級毒品罪，具有證明犯罪事實存否之必要性。綜上，證人陳文熙於警詢及偵訊時之證述，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之1 第2 項規定，均有證據能力。是被告陳韋豪上訴陳稱陳文熙與伊並不相識，其應係受到員警之誘導始能指證伊，且陳文熙於製作警詢筆錄時精神狀態不佳，且表達有遲緩之情形，難謂其筆錄有公信力云云，並無提出相關事證為憑，就員警誘導證人陳文熙一情，僅屬被告陳韋豪個人無端臆測，均難謂有據，為無理由。又證人吳清輝於原審審理中以證人身分具結作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告交互詰問等程序保障，故證人吳清輝警詢中、偵訊中、原審審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢及偵訊中證述之可信度；其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格。審酌證人吳清輝警詢及偵訊筆錄之製作過程，係本於其所述，並無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證；證人吳清輝於原審審理中作證時更明確證稱：其在警察局及檢察官面前做筆錄時都有據實陳述，是出於自己的自由意識所陳述，沒有遭受威脅、利誘或不法取供等語（原審卷四第166 頁反面至第167 頁），亦足徵證人吳清輝之警詢、偵訊筆錄之製作過程並無違背其自由意識之情形，亦無虛偽陳述之情。揆諸上揭說明，證人吳清輝警詢中之陳述應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要；其偵訊中經具結之證述亦無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之1 第2 項規定，應認其於警詢、偵訊中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。再證人即被告吳啟明業於原審審理中以證人身分具結作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告交互詰問等程序保障，故證人吳啟明偵訊中及原審審理中所述互核相符之部分，得為補強於偵訊中證述之可信度；其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，倘不符部分，係於檢察官面前所作未經具結之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格。證人吳啟明於原審審理中作證時雖證稱：伊於偵訊時在提藥，而且時間很晚，當時說的不是事實云云（原審卷二第230 頁）。然經原審當庭勘驗證人吳啟明偵訊時之錄影，證人吳啟明於檢察官訊問之過程中幾乎均以稍息姿勢站立，全程並無打哈欠或其他精神不濟、精神異常之情況，講話語氣亦正常，檢察官提示通訊監察譯文時也正常檢視，對於檢察官之問題也有否認之回答，而非一律附和檢察官所述，偵訊過程中亦係由檢察官以開放式問題並提示監聽譯文內容詢問證人吳啟明，顯非由檢察官誘導或由檢察官自己編出上開偵訊證述內容等情，有106 年5 月23日勘驗筆錄附卷可參（原審卷二第271頁反面至第276 頁）。是證人吳啟明於偵訊時之證述並無顯不可信之情況。據上，證人吳啟明於原審審理中證稱伊於偵訊時在提藥云云，顯非事實。又證人吳啟明於偵訊時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且當時所受外界影響之程度較低，較有可能據實陳述，並審酌證人吳啟明於偵訊時之證述，攸關被告等是否成立販賣第一級毒品罪，具有證明犯罪事實存否之必要性。從而，證人吳啟明於偵訊時未經具結之證述，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之1 第2項規定，有證據能力。另所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院96年度台上字第1869號、第1177號判決意旨參照）。經查本案被告胡榮升及其辯護人原不爭執起訴書證據清單編號22所示被告胡榮升與證人陳文熙104 年7 月8 日通訊監察譯文之證據能力（原審卷二第7 頁），嗣於原審107 年1 月23日審判程序中，被告胡榮升之辯護人方改稱：「該監察譯文之光碟經勘驗並送法務部調查局鑑定後，並無法辨識為被告胡榮升之聲音，故不具證據能力」等語。惟上開通訊監察錄音光碟經法院於105 年7 月4 日準備程序當庭勘驗並作成勘驗筆錄，亦予被告胡榮升及其辯護人表示意見，而上開通訊對話之聲音並無顯非被告胡榮升聲音之情形，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷三第39頁反面至第40頁），前揭勘驗筆錄亦經本院依法調查，自得以直接審理所得之勘驗筆錄作為證據。從而，被告胡榮升上訴陳稱本件通訊監聽譯文不具證據能力云云，尚非可採。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案被告及辯護人等除爭執上開證人吳瑞陽、吳揚、張秀慧、陳文熙、吳清輝、吳啟明審判外證述之證據能力外，就本判決所引用之其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。另本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，並經依法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自均有證據能力。

三、撤銷改判部分：原審審理結果，因認被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽、胡榮升、吳啟明均罪證明確而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第37條第1 項、第47條第1 項、第59條、第65條、第66條、第70條、第71條、第51條第3 款、第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規定予以論罪科刑，固非無見。惟司法院釋字第775 號解釋業於108 年2 月22日公布，其中有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。準此，行為人於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯者，不應一概加重其刑，而應由法院就個案裁量是否加重其刑。經查被告吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明雖有上揭前案紀錄，其於徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件而均構成累犯，然審酌被告吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明之前案紀錄、犯後態度、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，認無加重其刑之必要，因而未予加重其刑一情，業如前述。原判決未及審酌至此，僅因被告吳瑞陽、吳揚、胡榮升、吳啟明構成累犯即依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚有未洽。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決參照）。經查被告吳瑞陽、楊嵩壽前於原審審理時雖均否認其涉有販賣毒品之犯行，然其於本院審理時已分別就其所涉本件販賣毒品之犯行供承不諱，又其前於檢察官訊問時亦就其所犯販賣毒品犯行均坦認在卷，參諸前揭說明，經核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定並無不符，自得依前揭規定減輕其刑。原審未及審酌此情而未能依上開規定予以被告吳瑞陽、楊嵩壽減刑之寬典，亦有未當。然原審量刑雖有上揭未及審酌之未洽，惟原審仍係以行為人之責任為基礎，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，且就本件被告吳揚販賣毒品之數量尚微、對象固定且人數非多、並未因此獲益等節業加以衡量，另就本件被告吳揚販賣毒品之次數僅4 次、被告楊嵩壽販賣毒品之次數僅2 次，其2 人並非常態共同販賣毒品且未從中獲取高額利益，要與中大盤毒梟之犯罪情節有別，即使判處其2 人所涉罪嫌之法定最低刑度，仍嫌過重，非無可值同情憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，復就被告吳瑞陽本件販賣毒品犯行達9 次，販賣數量非微，其個人並取得販毒全部利益，且可指派其他共同被告為其運送毒品或收取價金，顯見其係販賣毒品之決策者，所謀取者亦非薄利，足見其助長毒品流通，危害社會甚鉅，其犯罪情狀並無可憫恕之處，核無刑法第59條適用之可能等情，亦均具體論析明確，要係在適法範圍內行使裁量權，經核於法並無不合。是被告吳揚、楊嵩壽徒以原審已詳加審酌之事項請求從輕量刑云云；被告吳瑞揚泛以其坦承犯行，請求依刑法第59條予以減輕其刑云云，均難謂可採，核屬無理由。次關於被告胡榮升所涉之事實欄五部分，被告胡榮升與證人陳文熙104年7 月8 日通訊監察譯文具有證據能力一情，已如前述，而被告胡榮升此部分犯行有上開監聽譯文及被告吳瑞陽、證人陳文熙之陳述為佐，並非僅以證人陳文熙一面之詞即認定被告胡榮升之犯行，且被告胡榮升明知其所交付之物品為甲基安非他命，其確有依被告吳瑞陽之指示前往石碇休息站與證人陳文熙交易8000元半兩甲基安非他命等情，業經論證綦詳如前；另關於事實欄八部分，被告胡榮升知悉其所交付予證人張秀慧之物品係為第一級毒品，其確有與被告吳揚、吳啟明同車前往交付價值9,000 元之海洛因予證人張秀慧等節，亦經本院據證剖析明確如前，是被告胡榮升上訴泛稱其與證人陳文熙104 年7 月8 日通訊監察譯文未有證據能力，其未參與販賣第二級毒品之犯行，亦未交付第一級毒品予證人張秀慧云云；被告吳啟明辯稱其僅係開車去修理，否認涉犯共同販賣第一級毒品予證人張秀慧云云，均委無可憑，難認為有理由。然原判決既有上開未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽、胡榮升、吳啟明均明知第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖私利而販賣之，其行為足以助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，並衡以被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽犯後能坦承犯行，態度尚可，被告胡榮升、吳啟明仍飾詞否認之犯後態度，再兼衡被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽、胡榮升、吳啟明等人各別參與犯罪之分工、參與程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、獲利及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所犯分別量處如主文第二至六項所示之刑，並為沒收或追徵之諭知。且分別就被告吳瑞陽、吳揚、楊嵩壽、胡榮升被宣告之刑定其應執行刑。

四、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告陳韋豪、林豐富所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第2條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告陳韋豪、林豐富明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖私利而販賣之，其行為足以助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，並衡以被告陳韋豪、林豐富犯後仍飾詞卸責之犯後態度，再兼衡其參與本件犯罪之分工、參與程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、獲利及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告陳韋豪、林豐富所犯分別量處有期徒刑4 年、3 年8 月等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並就被告陳韋豪、林豐富並未於常態共同販毒且未從中獲取高額利益，核與中大盤毒梟之犯罪情節有別，認其所涉之販賣第二級毒品犯行，即使判處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑等節，亦具體論證綦詳，要係在適法範圍內行使裁量權，經核要屬妥適，於法並無不合。再本件原審判決後，司法院釋字第775 號解釋始於108 年2 月22日公布，其中有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。準此，行為人於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯者，不應一概加重其刑，而應由法院就個案裁量是否加重其刑。原審判決時未及依上開大法官解釋意旨，就個案裁量是否加重其刑，然經本院依上揭意旨就構成累犯之被告陳韋豪衡量，認其仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等節，業如前述，原判決雖未及審酌於此，然此部分於判決結論核無影響，爰由本院補充說明。再證人陳文熙製作警詢筆錄時並未受到員警誘導，且無精神不佳之情形，其警詢時之供述具有證據能力，被告陳韋豪泛稱證人陳文熙與伊素不相識，應係受到員警誘導而指證伊，且其製作警詢筆錄時之精神狀態不佳並有表達遲緩之情形，難認其警詢時之陳述具有證據能力云云，委無可採等情，業如前述，又證人陳文熙於104 年6 月19日確有向被告吳瑞陽以16,000元之價格購買約35公克之甲基安非他命，並由被告陳韋豪與楊嵩壽同車前往證人陳文熙住處附近交貨取款等節，業如前述，被告陳韋豪提起本件上訴，仍執陳詞否認其涉有此部分共同販賣第二級毒品云云，洵無可採，要屬無理由。再被告林豐富並非僅係單純媒介毒品之交易，其得以自行決定毒品之售價及販賣之對象並聯繫交易地點等交易事項，核屬與被告吳揚、吳瑞陽及證人周一錡共同販賣第二級毒品等情，業經本院論析明確如前，是被告林豐富仍執陳詞，泛以其僅係牙保，並非共同販賣第二級毒品等情，提起本件上訴，容非可採，為無理由。綜上，被告陳韋豪、林豐富分別執詞提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴均為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。