臺灣高等法院107年度上訴字第2553號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2553號

上訴人

即被告

林世欽

指定辯護人

簡大易律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第127 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第5071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林世欽明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，而為下列犯行：

(一)民國106年6月初某日，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，林世欽在邵麗雲位於基隆市○○區○○街000 號0 樓之0 住處，以新臺幣（下同）9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8 公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500 元之價差。

(二)106年7月10日某時，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，在基隆市七堵區大番檳榔攤前，以9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8 公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500 元之價差。

(三)106年7月19日某時許，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，在基隆市七堵區大番檳榔攤前，以9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8 公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500 元之價差。

(四)106年7月20日下午4時許，薛仁忠以即時通訊軟體LINE與林世欽聯繫後，在基隆市七堵區泰安瀑布附近，以1,000 元之代價，向林世欽購得第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳），價金則先賒欠，林世欽則可從中賺取約100 元之價差。

二、林世欽明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有及轉讓，基於轉讓第一級毒品之犯意，於106 年6 月初某日，在薛仁忠位於基隆市中正區ＯＯ街000 號0 樓之0 之住處，轉讓施用一次量之第一級毒品海洛因予薛仁忠當場施用。

三、嗣因邵麗雲、薛仁忠於另案中供出海洛因來源為林世欽，經警報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，乃循線查獲上情。

四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告林世欽及其辯護人於本院準備程序及審理中對本案之供述證據均未爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定事實：

一、前揭事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時均承認不諱（106 年度偵字第5071號卷第4頁反面至第5 頁、第75頁至第76頁；原審卷第240 頁、第267 頁、第269 頁），核與證人邵麗雲、薛仁忠於警詢、偵查中證述被告交易海洛因及轉讓海洛因給薛仁忠之主要情節大致無違（106 年度偵字第5071號卷第12頁、第24頁反面、第33頁反面、第37頁至第38頁、第65頁至第67頁），足以佐證被告確實有販賣或轉讓第一級毒品海洛因予他人，是被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家邵麗雲、薛仁忠彼此間，核非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告亦供稱：伊販賣本案之海洛因能獲取價差等語（原審卷第240 頁至第241 頁），從而，被告主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告4 次販賣第一級毒品、1 次轉讓第一級毒品之犯行，均堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告林世欽如事實欄一、( 一) 至( 四) 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共4 罪；如事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因並進而販賣、轉讓予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕：

(一)被告前因施用第一級毒品案件，經原審以101年度訴字第332號判決判處有期徒刑7 月確定，於102 年3 月2 日縮刑期滿執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經原審以103 年度訴字第128 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，後經裁定合併應執行有期徒刑8 月確定，於104 年3 月3 日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟其所犯販賣第一級罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，依刑法第47條第1 項規定，就其所犯轉讓第一級毒品罪，加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就事實欄一、二所示之各次犯行，於偵查及原審審理時均自白不諱，已如前述，依上開規定應各減輕其刑，就事實欄二、所示轉讓第一級毒品犯行，並依刑法第71條第1 項先加後減之。

(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣第一級毒品之次數，雖有4 次，然而對象係2 人，且數量甚微，獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第一級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱科以最低法定刑，猶嫌過重；因認被告所犯事實欄一、( 一) 至( 四) 所示之販賣第一級毒品罪，經依前述減刑後之最低刑度，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，仍嫌過重，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。

三、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣及轉讓海洛因予他人，助長施用海洛因之不良風氣，所為實屬不該；惟考量被告販賣海洛因之數量及獲利均非多，且被告於警詢時即坦承犯行，於偵查及原審審理時亦坦認不諱，犯後態度尚稱良好，兼衡酌被告自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（106 年度偵字第5071號第4 頁警詢筆錄），暨被告之前科素行等一切情狀，各量處被告林世欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年7 月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月；應執行有期徒刑9 年。末查被告如事實欄一、( 一)至( 四) 所示各次販賣第一級毒品海洛因所得，合計獲有2萬8 千元，雖未據扣案，然除尚未收取之部分外（即事實欄一( 四) 所示之1,000 元），其餘2 萬7 千元，原審判決均依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，且依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

肆、被告上訴有無理由之判斷

一、上訴人即被告林世欽收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告因缺乏知識進而觸犯法律，為此被告亦深感懊悔，除深切自我反省，盼給予被告一個改過向善之機會，並審酌被告於偵查及審理程序中，均坦承自白認罪，且犯罪後態度良好，懇請從輕量刑；同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為，所造成危害社會之程度自屬有異，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，懇請法院適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，賜予被告一個自新之機會云云。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀；復考量被告為累犯，就轉讓第一級毒品部分，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，販賣第一級毒品部分，依法不得加重其刑；另審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣及轉讓海洛因予他人，助長施用海洛因之不良風氣，所為實屬不該；惟考量被告販賣海洛因之數量及獲利均非多，且被告於警詢時即坦承犯行，於偵查及原審審理時亦承認不諱，犯後態度尚稱良好，兼衡酌被告自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，暨被告之前科素行等一切情狀，各量處被告林世欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年10月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 年7月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月；應執行有期徒刑9 年（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告犯行對危害社會之程度及被告之犯罪之動機、目的與手段、犯後態度等一切情狀等情節），係屬裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案並無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違平等諸原則之裁量權濫用之情形，故本件原審量刑並無不妥，無明顯違反比例原則而有失之過重情形，均已如上述。又按刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，係對於無期徒刑減輕所為之限制；再按刑法第66條本文規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一，為刑之加重或減輕。查本件被告4 次販賣第一級毒品、1次轉讓第一級毒品之犯行，原審判決以被告於偵審時均自白，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑，另就被告4次販賣第一級毒品犯行部份，再依刑法第59條規定，均予以減刑。而販賣第一級毒品之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，係「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。故本件被告4次販賣第一級毒品部份，經2次遞減其刑後，原審以其罪責為基礎，審酌刑法第57條各款情形，量處被告有期徒刑7年10月、7年10月、7年10月及7年7月，已屬極低度刑（依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，最多減至有期徒刑15年，再依刑法第66條規定，減輕其刑至二分之一，最多減至最低度刑係7年6月）。至被告轉讓第一級毒品部份，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑7月（依毒品危害防制條例第8條第1項規定，轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金；依刑法第66條規定，減輕其刑至二分之一，最多減至最低度刑係6月，而被告此次犯行構成累犯），亦屬最低度刑。另依刑法第51條第5款之規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；本件原審判決宣告被告5個有期徒刑，其等合併刑期共有期徒刑380月，即31年8月，原審係在各刑中之最長期7年10月以上，原宣告刑之各刑合併刑期共有期徒刑31年8月以下，定應執行有期徒刑9年，符合外部限制及內部限制，且屬從輕定執行刑，從而，原審量刑並無不妥，無明顯違反比例原則而有失之過重情形。上訴意旨泛言原審量刑過重，並主張應適用刑法第59條（本件原審判決就被告林世欽所犯4次販賣第一級毒品之部份已適用刑法第59條予以減刑）等語，指摘原判決認事用法不當，核其上訴並無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。