臺灣高等法院107年度上訴字第3197號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3197號

上訴人

即被告

陳伯宇

選任辯護人

高傳盛律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第63號，中華民國107 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵緝字第1184號、第1185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳伯宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟於民國105 年12月20日晚間某時許，經成雨恆（經原審通緝中）於微信通訊軟體之群組發文詢問「大同區支援悠閒5 個鐘，私我報價」後，陳伯宇即意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，主動私訊成雨恆，雙方約妥以新臺幣（下同）5,000 元之價格販賣愷他命5 克，並相約交易時間及由成雨恆指定在臺北市○○區○○○路000 號5 樓頂（下稱長安西路283 號5 樓頂）會面交易。隨後陳伯宇即攜含袋重共計5 公克之愷他命5 包，隻身前往上開約定地點。嗣陳伯宇於翌日即105 年12月21日凌晨零時許抵達長安西路283 號5 樓頂，成雨恆與林世恩（另由本院審結）已在現場，成雨恆即喝令陳伯宇交出毒品，並由林世恩手持長約30公分之小武士刀，亮出並作勢要毆打陳伯宇，而以此方式，迫使陳伯宇將其所攜帶之上開愷他命5 包交付給成雨恆，致陳伯宇未能完成買賣而販賣第三級毒品未遂。陳伯宇交出上開愷他命5 包後，成雨恆復以手搜尋陳伯宇身上財物，陳伯宇趁隙將身上皮夾沿頂樓女兒牆丟落樓下，成雨恆見陳伯宇已無財物，遂與林世恩先行離去。迨渠等2 人離開後，陳伯宇始得離去。

二、陳伯宇因不滿其遭成雨恆與林世恩2 人強盜取走前揭愷他命5 包，於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，先向其胞兄陳秉洋（原名陳伯達，另由本院審結）告知上情梗概後，陳秉洋旋即透過微信聯繫高偕傑（經原審通緝中），由高偕傑佯裝為毒品賣家，與在微信上尋覓另一毒品賣家之成雨恆聯繫，成雨恆誤以為已覓得另一位賣家，故與高偕傑相約在臺北市○○區○○○路00號永記商業大樓（起訴書誤載為西寧南路；下稱西寧北路78號），成雨恆並攜帶熱熔膠條與手持前揭小武士刀之林世恩一同前往。高偕傑與成雨恆約定會面時地後，陳伯宇即與陳秉洋、高偕傑及高偕傑之姓名年籍不詳成年友人（下稱某甲）共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於同年月21日凌晨2 時許，由高偕傑攜帶西瓜刀1 把及不具殺傷力之空氣槍1 支，並由陳秉洋駕駛車輛搭載陳伯宇、高偕傑及某甲一同前往西寧北路78號。渠等4 人抵達該處後，高偕傑即要求已先抵達之成雨恆自該址7 樓下樓帶領渠等上樓，待成雨恆獨自攜帶熱熔膠條出現時（林世恩仍在該址7 樓等待），渠等4 人即先後下車，由高偕傑持西瓜刀、某甲持空氣槍、陳伯宇及陳秉洋則徒手，欲將成雨恆強押上車，惟因成雨恆持熱熔膠條極力反抗，高偕傑乃持西瓜刀砍向成雨恆，其餘3 人則徒手毆打成雨恆，致成雨恆受有右下1/4 腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側膝部開放性傷口、左側髕骨開放性骨折（起訴書誤載為開放性傷口）、頭部挫傷及開放性傷口等傷害，成雨恆受傷後無力反抗，遂遭陳伯宇等人強押上車。至林世恩嗣因不見成雨恆蹤影，乃先步行至附近之淡水河邊將上開小武士刀丟棄至河裡後自行離去。而陳伯宇等人先將成雨恆載往高偕傑位在新北市○○區○○○街00巷0 號3 樓住處樓下，高偕傑先行返家換洗衣物，包含成雨恆在內之其餘人等仍停留在車內，其後因陳伯宇、陳秉洋見成雨恆傷勢嚴重，乃於同日凌晨4 時許，將成雨恆載往臺北市中山區林森北路上之慶生診所醫治。嗣經慶生診所評估無法救治成雨恆後，於105 年12月21日凌晨4 時45分許將成雨恆轉送至馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院，址設臺北市中山區中山北路2 段92號；原判決誤載為淡水馬偕紀念醫院）急救，其間並通報警方有人遭砍傷，員警獲報後即至慶生診所調查，並將尚在場之陳伯宇帶回警局詢問，陳伯宇即於前開販賣第三級毒品未遂及剝奪他人行動自由之犯行尚未被發覺前，主動向員警自首其犯行而接受裁判，員警復通知林世恩、陳秉洋、高偕傑到案詢問，高偕傑並將上開空氣槍1 支交由警方扣押，因而查悉上情。

三、案經成雨恆訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本件被告陳伯宇及其辯護人主張證人成雨恆於警詢、偵查中之證述屬於傳聞證據，無證據能力。茲分述如下：

㈠被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3 款定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229 條至第231 條之1 亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以若被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同。查證人成雨恆現並未在監所，而遭原審發布通緝中，有本院出入監簡列表、被告通緝紀錄表在卷可按（本院卷第116 、122 頁）；嗣經本院傳喚、拘提，均傳拘無著而未到庭，亦有本院送達證書、拘票暨報告書附卷為憑（本院卷第111-1 、111-3、142 至152 頁），顯見其所在不明而傳喚不到。審諸證人成雨恆警詢陳述之外部附隨環境與條件等情況，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，此亦經原審法院107 年度訴字第13號刑事案件（下稱原審另案）於107 年3 月5 日準備程序時勘驗該證人警詢錄影光碟審認明確，此有勘驗筆錄暨附件逐字譯文在卷可按（原審另案影卷一第107 、116 至139頁），且稽之其於警詢之陳述，距本案為警查獲時最近犯罪時點，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之心態而證述，是證人成雨恆於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。故被告及辯護人主張證人成雨恆於警詢時之陳述係屬傳聞證據，無證據能力云云，自非可採。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人成雨恆於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無「顯有不可信之情況」，被告及其辯護人雖主張上開陳述無證據能力，惟未曾提及檢察官偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人成雨恆於偵查中之證述自有證據能力。至被告及其辯護人雖另主張：證人成雨恆於偵查中未經被告對質詰問，故無證據能力云云。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據。查證人成雨恆於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對證人成雨恆詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人成雨恆於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣本院雖傳喚證人成雨恆到庭作證，但其刻遭原審法院通緝中，且經本院傳喚、拘提亦均無著，業見前述，足見其所在不明而傳喚不到，依上述說明，證人成雨恆於偵查中所為證述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對證人成雨恆詰問或與之對質為辯。故被告及其辯護人主張證人成雨恆偵訊證述無證據能力云云，亦非足取。

㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證據外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第96至99頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、被告及其辯護人復主張被告於警詢、偵查中之自白不具真實性，故無證據能力云云（本院卷第99、100 頁）。茲說明如下：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107 年度台上字第3704號判決意旨參照）。

㈡查被告及辯護人於原審固曾主張其於警詢及偵查中之自白並非出於自由意志，不具任意性，故該等自白並無證據能力云云。但被告嗣於本院準備程序中改口供承：我在警詢及偵查中坦承有販賣愷他命等陳述，是我自己因發生本案而覺得害怕，警察和檢察官並沒有嚇我，我確實在警詢及偵查中有說這些話，但這是我對法律的認知不清楚，才隨便跟警察這樣說等語；辯護人嗣亦為被告辯護略以：對於被告警詢及偵查中自白的任意性並不爭執，被告確係出於己意陳述，但爭執被告自白的真實性，因被告東西被成雨恆搶走沒有面子，事後想找成雨恆談判，為找幫手才謊稱被搶的是愷他命，但竟把成雨恆刺傷，就不敢真實陳述是以假的物品去詐騙成雨恆，加上被告對檢警人員的恐懼，而後才延續這個說詞，而未能及時澄清云云。準此而論，依被告所供及辯護人所為辯護，顯見於被告接受警詢、偵訊過程，檢警人員客觀上均能恪遵法律規定，並無以任何逼迫或其他不正方法詢訊被告，被告之自白均係出於其自由意志所陳述，至被告縱基於上開因素才坦承販賣愷他命，要不能因此即認被告自白欠缺任意性，故被告及辯護人於原審爭執被告警詢、偵查自白之任意性，自非可取。又被告之自白既出於任意性，且與事實相符（詳如後述），依前揭法律規定，即得作為證據。故被告及其辯護人於本院改口主張被告自白雖具任意性，但不具真實性，故無證據能力云云，亦非可採。

三、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠犯罪事實欄一所示部分：

⒈105 年12月20日晚間某時許，證人成雨恆於微信群組發文中詢問「大同區支援悠閒5 個鐘（即愷他命之暗語），私我報價」後，被告亦為該群組成員，被告見該訊息後，即主動私訊證人成雨恆表示其有第三級毒品愷他命可出售，價格為5,000 元，雙方聯繫後即議妥由證人成雨恆以5,000 元購買愷他命5 克，證人成雨恆並指定交易時間及會面地點為長安西路283 號5 樓頂，被告即攜帶含袋重共計5公克之白色粉末5 包前往進行，證人成雨恆則與證人林世恩一同前往，證人林世恩並攜帶長約30公分之小武士刀1把等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自承在卷（106 年度偵字第1439號卷〈下稱偵查卷〉第9 、206 頁、原審卷一第48、49頁、原審卷二第26至28頁、本院卷第94、164 頁），核與證人成雨恆於警詢及偵查中所證與被告洽談交易及相約會面之情節（偵查卷第87至93、95、96、204 、220 、222 頁）、證人林世恩所證證人成雨恆與被告相約於長安西路283 號5 樓頂會面，其攜帶前揭小武士刀與證人成雨恆一同前往之情節（原審另案影卷一第66頁、原審卷一第224 至240 頁）均大致相符，並有臺北市○○○○○○○○○○○於000 ○00○00○於○○○路000 號5 樓頂現場勘察之採證照片在卷可憑（他字卷第105 、106 頁），是此部分前提事實首堪認定。

⒉同年月21日凌晨零時許，被告抵達長安西路283 號5 樓頂後，證人成雨恆與林世恩已在現場，證人成雨恆見被告到場後，即喝令被告交出愷他命，證人林世恩復手持武士刀，亮出並作勢要毆打被告，而以此方式，迫使被告將所攜帶前開白色粉末5 包交予證人成雨恆，證人成雨恆取得白色粉末5 包後，復以手搜尋被告身上財物，被告趁隙將身上皮夾沿頂樓女兒牆丟落樓下，證人成雨恆見被告已無財物，遂與證人林世恩先行離去，渠等離去後，被告始得以離去等事實，亦有下列證據可資認定：

⑴上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（他字卷第77 頁至第82 頁、偵查卷第203 頁至第206 頁、原審卷一第48、49頁、原審卷二第26至28頁、本院卷第94、164 頁），核與證人林世恩於原審另案審理中所稱：我當日有亮出刀械嚇阻被告，我也有看到證人成雨恆對被告進行搜身等語相符（原審另案影卷二第328 、330頁）；而本案被告係隻身至長安西路283號5 樓頂交易，且交易過程中並未攜帶任何器械等情，業據證人成雨恆、林世恩分別證述在卷（偵查卷第87至93 頁、原審卷一第229頁），則雙方交易時，證人成雨恆與林世恩兩人結伴相互支援，相較手無寸鐵之被告，已占人數之優勢，證人成雨恆又陳稱：當天在長安西路283 號5樓頂，被告拿出5包愷他命後，我覺得品質不好，所以就與被告發生口角等語（偵查卷第204 頁），則依證人成雨恆所述，105年12月21 日凌晨零時許雙方交易時，其與被告僅發生口角而已，並未爆發肢體衝突，則證人林世恩於此人數優勢且並無激烈衝突，而被告又並未攜帶器械之情形下，又有何亮出刀械並由證人成雨恆對被告搜身之必要，已足認被告前開所述遭證人成雨恆等人逼迫交出白色粉末5 包等情，並非虛偽；佐以若非確有其事，常人均不致陳述對自己不利之情事，而在發生本案之前，被告與證人成雨恆、林世恩素不相識，亦無過節，此據被告陳明在卷（原審另案影卷二第95頁），雙方僅係因相約進行毒品交易而見面，若非證人成雨恆與林世恩確有對被告為上開強盜行為，被告又豈會於事後主動向警方坦承其因販賣「愷他命」給證人成雨恆，而遭證人成雨恆、林世恩強盜「愷他命」之理，蓋被告為如此陳述，亦將使自己遭警發覺其涉有販賣第三級毒品愷他命之重罪嫌疑，而有遭追訴處罰之虞，足認被告所述應非虛構，實屬信而有徵，前開事實即堪認定。

⑵至證人林世恩雖於原審審理中翻異前詞，改稱：當日我完全沒有亮武士刀，我只是將武士刀插在身上防身等語（原審卷一第232 、235 頁）。然證人林世恩上開改口所證，與被告前開陳述之案發經過並非吻合，復與其於原審另案審理中坦承確有亮刀嚇阻被告之證述不符，且核與上開所述事證俱不相符，容係事後圖卸其責之詞，自難憑採，併予敘明。

⒊被告確有與證人成雨恆相約交易，並於105 年12月21日凌晨零時許攜帶白色粉末5 包前往長安西路283 號5 樓頂，被告抵達交易地點後，遭證人成雨恆、林世恩脅迫而將其所攜帶白色粉末5 包交給證人成雨恆等事實，業經本院認定如前，茲厥應進一步審究者，即被告交給證人成雨恆之白色粉末5 包，究竟是否含有愷他命之成分？茲分述如下：

⑴被告於警詢時係自承其交給證人成雨恆之白色粉末5 包為愷他命：

①原審另案審理時當庭勘驗被告於105 年12月21日上午11時24分許至上午12時11分許、同日下午4 時58分許至下午5 時19分許之警詢錄影光碟，勘驗結果略認：被告於員警詢問其與證人成雨恆係因何事發生爭執時，主動陳稱：「我去的時候發現一名他（即證人成雨恆）的同夥就是拿著刀架著我的脖子，要我把K 他命拿出來，趕快拿出來」，其後經員警詢問被告將愷他命交給何人及遭搶走的愷他命多重時，被告亦陳稱：「全部拿出來被他們搶走了」、「4 克」、「裝了5袋，我沒扣掉袋子的0.2 ，所以實際淨重是4 克」，且被告於前開警詢時，經員警多次詢以交出之愷他命重量及購入方式後，均未表示其交給證人成雨恆之白色粉末5 包並非愷他命等情，此有被告之前開警詢筆錄、原審另案107 年4 月23日勘驗筆錄暨附件逐字譯文在卷可按（偵查卷第8 至17頁、原審另案影卷二第151 、157 至184 頁）。

②再者，證人即負責製作前開2 份警詢筆錄之員警王志文亦於原審另案審理中證稱：被告於警詢中（即前開警詢筆錄）所述因交易毒品愷他命所衍生之糾紛過程，均為被告主動陳述，且於第1 次警詢筆錄製作完成後，帶同被告分別前往新北市○○區○○○街00號3樓被告住處、長安西路283 號5 樓頂及西寧北路78號現場之期間，被告亦未曾解釋或提及販賣予成雨恆之物品並非毒品愷他命，而係洗劑或葡萄糖等語（原審另案影卷二第298、299 頁）。

③準此，洵堪認定被告於警詢時自承其所交付者係愷他命甚明。

⑵其次，被告亦於偵查中自承其交給證人成雨恆之白色粉末5 包含有愷他命成分：原審當庭勘驗106 年1 月25日偵訊錄影光碟結果，勘驗結果略認：被告雖先陳稱：「那時候我被警察抓到，因為我怕警察會說，我是在那個，所以…其實我那個是檸檬酸」等語，然經檢察官訊問後，被告又自承「因為我那真的不算純的」，且經檢察官質以被告究竟賣什麼東西，且告知被告K 他命與洗劑兩者並不相同，不可混為一談後，被告即陳稱：「就K 啊」、「就是一半一半的阿」、「因為洗劑的部分比較多」、「就是兩個都有，就是我，就是摻很多洗劑在裡面」，檢察官復再度向被告確認白色粉末5 包中是否含有愷他命成分，被告亦自承：「一點點吧」、「就是剩下的，之前用完剩下的」等語，此有被告於106 年1 月25日之偵訊筆錄、原審勘驗筆錄在卷可按（偵查卷第206 頁、原審卷一第168 、169 、172 頁）。是被告就其欲出售之毒品含有洗劑成分高低乙情，所述雖有不一，然被告仍坦認白色粉末5包確實含有愷他命成分。

⑶再者，被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，亦曾對證人陳秉洋告知其毒品遭搶乙節，有下列證據可資認定：

①被告於犯罪事實欄一所示時地，被迫交出白色粉末5包給證人成雨恆後，其因而心生不滿，隨即聯繫證人即共同被告陳秉洋，由證人陳秉洋聯繫證人高偕傑，由證人高偕傑佯裝販毒者，與在微信上尋覓毒品賣家之證人成雨恆聯繫，證人成雨恆誤以為已覓得另一位賣家，故與證人高偕傑相約在西寧北路78號會面。證人陳秉洋即駕車搭載被告、證人高偕傑及某甲一同前往西寧北路78號，渠等4 人抵達該處後，證人高偕傑即要求已先抵達之證人成雨恆自西寧北路78號7 樓下樓帶領其上樓，待證人成雨恆獨自下樓至西寧北路78號前時，被告即與持西瓜刀之證人高偕傑、持空氣槍之某甲、證人陳秉洋先後下車，欲將證人成雨恆強押上車，惟因證人成雨恆極力反抗，證人高偕傑乃持西瓜刀砍向證人成雨恆，其餘3 人則徒手毆打證人成雨恆，終將證人成雨恆強押上車等情，業據被告自承在卷（原審卷一第49頁、本院卷第96頁），核與證人陳秉洋於原審另案審理中所證述前往與證人成雨恆會面之情節大致相符（原審另案影卷二第75至85頁），以及證人高偕傑於原審另案準備程序中所為之陳述相符（原審另案影卷一第104 至112 頁），並有臺北市○○區○○○路00號大樓內監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐（他字卷第100 至102 頁），亦堪認定。

②證人陳秉洋於原審另案審理中亦證稱：案發當天被告在電話中說被搶的是金錢及毒品，被告將金錢連同皮包趁搶匪不注意從5 樓丟下等語（原審另案影卷二第331 頁），而陳稱被告曾告知毒品遭搶等節，證人陳秉洋為被告之兄，業據被告自承在卷（偵查卷第11頁），衡情其應無刻意誣陷被告之動機；佐以證人高偕傑亦證稱：當天砍完證人成雨恆，證人成雨恆上車後，證人陳秉洋有提到搶毒品的事情，證人陳秉洋是問證人成雨恆為何要搶毒品（原審另案影卷一第105 至107 頁），而足以佐證證人陳秉洋所稱被告曾告知其毒品遭搶乙節，應屬信實。是被告於自長安西路283號5 樓頂脫困後，亦曾對證人陳秉洋告知有毒品遭搶等事實，應堪認定。

⑷另證人成雨恆亦於警詢及偵查中證稱：當天對方（即被告）從左邊口袋拿出5 包愷他命給我驗貨，我覺得愷他命的材質很粗劣、品質不好等語（偵查卷第89、204 頁），衡以證人成雨恆因涉嫌向被告強盜前開白色粉末5包，而涉犯強盜罪嫌，是其與被告間顯有利害衝突，倘若被告當日交付之白色粉末5 包並未含有愷他命成分，其為求減輕責任，自當極力陳明該等粉末並非愷他命，且其前開所述亦恰與被告於前開偵查中所稱交付之愷他命含有大量洗劑等情相符，是證人成雨恆此部分所述，亦屬可採。至證人成雨恆於本案案發後經員警於105 年12月22日採集其尿液送驗結果，雖呈愷他命陰性反應，有證人成雨恆警詢筆錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（偵查卷第93頁、原審卷一第284 、286 頁），然證人成雨恆強盜愷他命後，本不必然會即刻施用愷他命，故其尿液中未經驗出愷他命反應，亦非與事理不符；再其自被告處取得白色粉末5包後，旋又外出與證人高偕傑所佯裝之賣家會面交易，衡情更不致會施用愷他命，故自難僅以上情，即為有利被告之認定。

⑸職是，被告於警詢、偵查中均自承所交付之前揭愷他命5 包確實含有愷他命成分，而衡以被告自承其自16歲開始施用愷他命，約施用5 、6 年，每月約施用2 至3 次等語（原審卷二第25頁），是其自有購入愷他命之管道，對於愷他命係第三級毒品，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若被告並無實際販賣愷他命之實，當無接連於警詢、偵查中均自承此情，且與被告進行交易之證人成雨恆亦陳稱依其當日所見，被告攜至長安西路283 號5 樓頂之愷他命毒品品質不佳等語，恰與被告於偵查中所證稱之毒品品質相符，且被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困並聯繫證人陳秉洋後，亦告知其毒品遭搶，業如前述，是以本案縱未扣得被告交付給證人成雨恆之愷他命5 包，然由上開諸情，已可認定被告確有交付愷他命5 包給證人成雨恆，應屬彰彰甚明。惟依被告前開偵查中所述其摻有大量洗劑在該等愷他命中，而證人成雨恆亦確證稱該等愷他命品質不佳等情，堪認被告所交付之愷他命5 包毒品純度應屬非高。

⒋被告確有販賣愷他命之營利意圖按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140 號判決意旨參照）。審以被告與證人成雨恆素不相識，前已述及，故其等並非至親，亦無任何特殊情誼，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應該證人之毒品需求，而冒險與該證人進行毒品交易之必要，故被告既著手販賣愷他命給該證人，顯見雙方即有交易之對價關係，被告具有營利意圖，已屬明確。況被告於原審業已自承：我交給證人成雨恆的白色粉末5 包，是我前一天在酒店以每公克1,000 元的價格向小蜜蜂買的，我有施用約0.7 至0.8 公克，之後再用葡萄糖補足，然後賣給證人成雨恆等語（原審卷一第49、50頁），雖與其於偵查中所述係摻有「大量」洗劑有所出入，但無論如何，俱表示其有調整愷他命純度以賺取量差，則被告確有販賣愷他命之營利意圖，更屬無疑，此外本件復查無其他事證足認被告並未牟利，故被告確有營利意圖，應堪認定。

⒌對於被告辯解本院的判斷

⑴被告辯稱：我確實有和成雨恆聯繫販賣愷他命的事情，我們雙方約在長安西路283 號5 樓頂，我到時成雨恆與林世恩都在現場，林世恩有拿小武士刀作勢要毆打我，我會害怕，成雨恆有把我當天拿到現場要交易的5 公克愷他命拿走。但他們搶走的愷他命是我在酒店購買的，我使用後完全沒有任何感覺，所以我認為這不是愷他命，因此我否認販賣第三級毒品未遂云云；辯護人則為被告辯護略以：①案發當日被告施用前天晚上在酒店購買的物品後，發現沒有感覺、並無愷他命成分，又恰巧成雨恆在網路群組貼文想要購買，故被告想要藉機詐騙成雨恆，不料反遭成雨恆等人持刀搜身羞辱。為求討回公道，故打電話向其胞兄陳秉洋謊稱被搜走的是愷他命。故被告雖一開始供稱遭成雨恆等人強盜愷他命，惟實屬誤會。②被告始終沒有販賣愷他命營利的意圖，至多藉此「轉讓」，此部分可從當天被告尿液檢體並無愷他命反應，證明實質上被告並無吸用而藉量差得利云云。

⑵然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：

①被告雖一再辯稱其交付給成雨恆之愷他命並非真的愷他命，其係詐騙成雨恆，而其一開始會謊稱是愷他命，是因遭成雨恆搜身羞辱云云。然本院綜合前揭各項事證，斟酌各項對被告有利、不利之證據，經互核印證結果，認定被告確有與成雨恆約定販賣愷他命事宜，並攜帶愷他命至前揭約定地點欲販賣交付給成雨恆，嗣遭成雨恆強盜其愷他命之事實，亦說明依各項事證研判，被告所欲販賣交付者確為愷他命，縱其愷他命純度有因摻入洗劑（葡萄糖）而減少，仍不失為愷他命，俱見前述，故被告猶以上開情詞為辯，自無足取。

②被告辯稱其並無營利意圖，本件至多僅係轉讓毒品，此可從當天被告尿液檢體並無愷他命反應，證明被告並無吸用而藉量差得利云云。惟本院前亦已說明被告與成雨恆並非至親，亦無任何特殊情誼，則其若無藉以牟利之情，自無單為因應成雨恆之毒品需求，而冒險與成雨恆進行毒品交易之必要，故被告既著手販賣愷他命給成雨恆，顯見雙方即有交易之對價關係，被告具有營利意圖，已屬明確。況被告於原審業已自承其有施用約0.7 至0.8 公克後，再用葡萄糖補足，而以相同價格賣給證人成雨恆，業見前述，雖與其於偵查中所述係摻有「大量」洗劑有所出入，但無論如何，俱表示其有調整愷他命純度以賺取量差，則被告確有販賣愷他命之營利意圖，更屬無疑。至被告尿液檢體並無愷他命反應，與被告有無意圖營利而販賣愷他命係屬兩事，並無必然關聯，被告執此為辯，顯無可採。故被告空言泛稱其並無營利意圖，至多僅係轉讓毒品云云，容屬事後卸責之詞，要無足取。

⒍綜上所述，足徵確有此部分販賣愷他命未遂之犯罪事實，被告及其辯護人所辯各節俱無足取，是以此部分事證已臻明確，被告此部分犯行應堪認定。

㈡犯罪事實欄二所示部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵查卷第11頁、106 年度偵緝字第1184號卷第40頁、原審卷一第49頁、原審卷二第29頁、本院卷第96、166 頁），核與證人陳秉洋於警詢、原審另案審理時所證述之情節、證人高偕傑於警詢、偵查、原審另案準備程序時所自承各節大致相符（偵查卷第34至36、49至56、164 至165 頁、原審另案影卷一第104 至107 頁、原審另案影卷二第75至85頁），另與告訴人成雨恆於警詢指訴遭毆打成傷、被強押上車等情節亦大致吻合（偵查卷第90至92頁），並有西寧北路78號大樓內監視錄影畫面翻拍照片4 張、西寧北路72號、78號前之現場勘察照片3 張、馬偕醫院診斷證明書、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院107 年6 月19日馬院醫外字第1070003121號函所附成雨恆之病歷資料、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前揭空氣槍之採證照片等件在卷可稽（偵查卷79至83、86、110 、147 至149、154 、155 頁、原審卷一第129 至162 頁）及前揭空氣槍1 把扣案為憑（扣於原審另案）。

⒉綜上所述，足徵確有此部分犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以此部分事證已臻明確，被告此部分犯行亦堪認定。

㈢駁回調查證據聲請部分按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107 年度台上字第1331號判決意旨參照）。被告及辯護人聲請調查以下之證據（本院卷第160 頁），惟本院均認無調查之必要，爰即未予調查。茲分別說明如下：

⒈被告聲請傳喚證人成雨恆，然成雨恆現仍遭原審法院通緝中，嗣經本院傳喚、拘提亦均無著，已見前述，本院自無法進行調查。

⒉被告聲請傳喚第1 次受理之圓山派出所員警及前來馬偕醫院之員警，資以證明被告向員警坦承剝奪行動自由之犯行且願接受裁判，已符合自首要件。然被告確已符合自首要件，業經本院認定如下（詳如下述），此部分待證事實已臻明確，自無再傳喚上開證人之必要。

二、論罪之說明

㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。而按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上字第3617號判決意旨參照）。本件被告與成雨恆接洽聯繫後，雙方業已就販賣愷他命事宜達成合致，故被告已屬著手實行販賣愷他命，嗣雖遭成雨恆強盜愷他命而未能完成買賣，依法自仍應負販賣毒品未遂之刑責。是被告就犯罪事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪（最高法院107 年度台上字第323 號判決意旨參照）。核被告就犯罪事實欄二所示犯行，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪。其與陳秉洋等人於強押成雨恆上車之過程中，雖因成雨恆反抗而有共同傷害成雨恆之舉，然此無非係為遂行渠等剝奪成雨恆行動自由之強暴舉動，俱在此犯意下所為，而為強暴之當然結果，是渠等傷害行為自應為罪刑較重之剝奪他人行動自由罪所吸收，而僅論以剝奪他人行動自由罪。

㈢被告與陳秉洋、高偕傑及某甲就上開剝奪他人行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪、剝奪他人行動自由罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之減輕

⒈被告雖已著手販毒第三級毒品，然因遭成雨恆等人強盜，並未完成買賣，為未遂犯，業如前述，酌依刑法第25條第2 項之規定，就其此部分販賣第三級毒品未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院101年度第4 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。次按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實內容為必要；而所知之人犯，雖不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，但亦須有確切之根據，可為合理之懷疑，方為犯罪之發覺（最高法院107 年度台上字第3390號判決意旨參照）。經查，本件係因被告等人於105 年12月21日將成雨恆載送至慶生診所後，經慶生診所向警方通報有人遭砍傷，員警至慶生診所調查，被告始與員警一同至派出所製作筆錄等情，業據被告自承在卷（偵查卷第9 頁），亦有警方之刑事案件報告書在卷可按（偵查卷第2 、3 頁）。又員警雖經通報到場處理，但僅知有人遭砍傷，然究竟係何人所為，衡情應仍待到場瞭解後始能得悉；而被告雖將成雨恆送醫，且於員警到場時仍在現場，然衡以一般陪同傷者就醫之人，有可能為傷者親友，有可能為見義勇為之旁人，其可能身分不一而足，未必可遽以連結即為砍傷成雨恆之人，復佐以成雨恆經送醫後，係迄至翌日即同年月22日下午4 時20分許始製作第1 次警詢筆錄，第一時間自非由成雨恆告知本案相關情節，故若非被告據實向員警告知成雨恆為渠等所砍傷，警方自不可能迅速得悉其為砍傷成雨恆之人，此參以被告於案發當日第1 次製作警詢筆錄時即坦承傷害及剝奪成雨恆行動自由等各情，以及參諸前揭警方刑事案件報告書載明警方係經由被告供述，方能循線通知陳秉洋、高偕傑等犯罪嫌疑人到場詢問，即更見其明。是堪認警方在未有確切之根據而得以合理懷疑被告前，被告即已申告其之傷害、剝奪行動自由等犯罪事實，被告此部分已符合自首，核無疑義。再就被告販賣第三級毒品未遂部分，警方係經通報有人遭砍傷而到場處理，在未向被告瞭解案情之前，衡情根本不會預見本案與毒品有關，此參以證人王志文證稱其於接獲通報後，尚未對被告製作警詢筆錄前，並不知本案妨害自由犯行係因販賣毒品愷他命而衍生等語即明（原審另案影卷二第300 頁），而事實上被告於上開第1 次警詢之初，亦迅即坦承販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，足認在警方發覺被告販賣第三級毒品未遂犯行前，被告即已主動申告此部分犯行，故亦符合自首要件。至被告事後對其所販賣者是否為愷他命有所爭執，亦屬其訴訟權之適法行使，尚無礙於其自首之認定。爰就被告販賣第三級毒品未遂及剝奪他人行動自由犯行，均依刑法第62條規定，減輕其刑。

⒊就被告販賣第三級毒品未遂罪部分，上開未遂及自首減輕其刑，應依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈥其他不符合減輕其刑之說明

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院103年度台上字第3580號、第3603號判決意旨參照）。查被告於警詢及原審雖供稱前揭白色粉末5 包係向金碧輝煌酒店中小蜜蜂所購買，小蜜蜂是指負責送藥的人，不是指特定人等語（偵查卷第12頁、原審卷一第49頁），惟其並未提供交易對象之綽號、真實身分及聯絡方式，自難認被告業已具體供出毒品來源之有關資料，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4 條至第8 條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實（最高法院105 年度台上字第3305號、105 年度台上字第2931號、105 年度台上字第2808號判決意旨參照）。查被告於原審審理中辯稱其欲販賣給證人成雨恆之白色粉末5 包，不具有第三級毒品愷他命成分云云，業如前述，是被告非僅否認其有販賣第三級毒品之主觀犯意，亦否認其有販賣之客觀行為，揆諸前開說明，尚難認其已自白犯販賣第三級毒品未遂罪之構成要件事實，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減刑之餘地。

⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業已適用刑法第25條第2 項、第62條之規定遞減其刑，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕甚多。又被告所販賣之第三級毒品愷他命其量雖非高，然被告利用微信群組向不特定人販賣毒品，顯見被告之犯罪原因及動機應無值得同情之處。再者，綜觀全案卷證亦查無被告有何特殊原因或環境而犯罪之情形，經本院綜核上開事由，亦難認被告於為販毒行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，故就販賣第三級毒品未遂部分，自無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告犯販賣第三級毒品未遂罪之事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第62條前段之規定，審酌被告明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於偵訊中曾坦認犯行之犯後態度，及被告欲販賣予證人成雨恆之白色粉末5 包所含第三級毒品愷他命成分甚微，且亦遭證人成雨恆、林世恩強取等情，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其販賣毒品之犯行尚屬未遂而尚無所得款項及其自承為高中肄業智識程度、單親家庭、以打工為生，月收入約3 、4萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4 月。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴雖否認此部分犯行，而指摘原判決不當。惟其否認犯罪之辯解均不足採信，已如前述。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由

㈠原審經詳細調查後，以被告犯剝奪他人行動自由罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於該罪為警發覺前，即已向員警申告犯罪事實，並接受裁判，核被告所為已符合自首之要件，因被告於本院審理時方主張其妨害自由部分符合自首規定而聲請調查，致原審未及審酌，而未適用自首規定酌減其刑，於法即有未合，被告上訴指摘及此，為有理由，故原判決此部分既有未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分暨所定應執行刑均撤銷，另為適法判決。

㈡自為科刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌被告縱遭成雨恆等人強盜，亦應依循合法途徑解決，詎其不思此為，即與陳秉洋、高偕傑及某甲訴諸暴力，共同剝奪成雨恆之行動自由，並共同傷害成雨恆，致成雨恆肚破腸流，傷勢嚴重，助長私行暴力之歪風及社會暴戾之氣，嚴重危害社會安全，法治觀念顯有不足，惟考量被告於犯後即能坦承犯行，且於剝奪成雨恆行動自由期間，因見成雨恆傷勢嚴重，乃及時將成雨恆送醫治療，成雨恆得以倖免於難，顯見其尚非至為殘酷之徒，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄（雖有前案紀錄，但本件未構成累犯）、高中畢業之智識程度、業為客服、賣衣、未婚及與父母同住之生活狀況（以上見本院卷第167 頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2 項所示之刑。

㈢沒收與否之說明

⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104 年度第13次、107 年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照）。

⒉經查，扣案之前揭空氣槍1 支及未扣案之西瓜刀1 把，固係供被告、陳秉洋、高偕傑及某甲共同實施本件剝奪他人行動自由犯行所用之物，業據被告供承在卷，惟該空氣槍1 支係高偕傑所有並交予某甲所持用，西瓜刀1 把則為高偕傑所有並持用，此據高偕傑陳明在卷，被告並非該空氣槍、西瓜刀之所有權人，亦無共同處分權，自無從在被告罪刑項下併予宣告沒收。

五、被告前揭上訴駁回及撤銷改判所處之刑部分，應執行如主文欄第4 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第302 條第1 項、第51條第5 款、第62條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡東利提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

刑法第302 條：私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。