臺灣士林地方法院107年度訴字第63號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第63號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳伯宇

選任辯護人

吳勇君律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1184號、第1185號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳伯宇分別為下列犯行：

㈠陳伯宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣。民國105 年12月20日晚間某時許，經成雨恆於微信群組發文中詢問「大同區支援悠閒5個鐘，私我報價」後，陳伯宇即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，主動私訊成雨恆表示其願以新臺幣（下同）5,000 元出售，兩人聯繫後即約定由成雨恆以5,000 元購買第三級毒品愷他命5 公克，並由成雨恆指定交易之時間，且指定會面地點為臺北市○○區○○○路000 號5 樓頂（下稱長安西路283 號5 樓頂）。隨後陳伯宇即攜帶第三級毒品愷他命5 包（並未扣案，總毛重共計約5 公克，且所含第三級毒品愷他命成分量微）前往約定之交易地點。同年月21日凌晨0 時許，陳伯宇抵達長安西路283 號5 樓頂後，成雨恆與林世恩已在現場，成雨恆即喝令陳伯宇交出前開毒品，復由林世恩手持長約30公分之小武士刀，作勢要毆打陳伯宇，陳伯宇因而違背其意願，將所攜帶之前開愷他命5 包交予成雨恆，但未取得任何對價而販賣未遂。陳伯宇交出前開愷他命5 包後，成雨恆復以手搜尋陳伯宇身上財物，陳伯宇趁隙將身上皮夾沿頂樓女兒牆丟落樓下，成雨恆見陳伯宇已無財物遂與林世恩先行離去後，陳伯宇始得以離去（林世恩所涉強盜犯行，業經本院以107 年度訴字第13號判決判處有期徒刑7 年2 月，成雨恆則由本院通緝中）。

㈡陳伯宇因不滿其遭成雨恆與林世恩2 人取走前開愷他命5 包，於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，先向其胞兄陳秉洋（原名為陳伯達）告知上情後，陳秉洋遂透過微信聯繫高偕傑，由高偕傑佯裝販毒者，與在微信上尋覓毒品賣家之成雨恆聯繫，成雨恆誤以為已覓得另一位賣家，故而與高偕傑相約在臺北市○○區○○○路00號永記商業大樓（起訴意旨誤載為西寧南路，應予更正，下稱西寧北路78號）7 樓會面，成雨恆並攜帶熱熔膠條與手持上開小武士刀之林世恩一同前往。高偕傑與成雨恆約定會面時地後，陳伯宇即與陳秉洋、高偕傑及高偕傑之真實姓名年籍均不詳之成年友人（下稱某甲），共同基於以強暴方式妨害自由之犯意聯絡，於同年月21日凌晨2 時許，由高偕傑攜帶西瓜刀（未扣案）及空氣槍（已扣案，經以空氣動能檢測，未具擊發功能，無證據證明具有殺傷力），由陳秉洋駕駛車輛搭載陳伯宇、高偕傑及某甲一同前往西寧北路78號，渠等4 人抵達該處後，高偕傑即要求已先抵達之成雨恆自西寧北路78號7 樓下樓帶領其上樓，待成雨恆獨自攜帶防身用之熱熔膠條至西寧北路78號前時（林世恩仍在該址7 樓等待），渠等4 人即先後下車，由高偕傑即持西瓜刀、某甲持空氣槍、陳伯宇及陳秉洋則徒手，欲將成雨恆強押上車，惟因成雨恆持熱熔膠條極力反抗，高偕傑乃持西瓜刀砍向成雨恆，其餘3 人則徒手毆打成雨恆，致成雨恆因而受有右下1/4 腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側膝部開放性傷口、左側髕骨開放性骨折、頭部挫傷及開放性傷口之傷害，成雨恆受傷後無力反抗，遂遭陳伯宇等人強押上車，陳伯宇先將成雨恆載往高偕傑位在新北市○○區○○○街00巷0 號3 樓住處樓下，高偕傑自行返家換洗衣物，陳伯宇、陳秉洋、某甲及成雨恆仍停留在車內，其後因陳伯宇、陳秉洋見成雨恆傷勢嚴重，乃於同日凌晨4 時許，將成雨恆載往臺北市中山區林森北路慶生診所醫治，而結束對成雨恆剝奪行動自由之行為。嗣經慶生診所評估無法救治成雨恆後，將其轉往財團法人淡水馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）診治，並通報員警有人遭砍傷，員警獲報後至慶生診所調查，在場之陳伯宇即隨同員警返回派出所接受詢問，陳伯宇於前開販賣第三級毒品未遂之犯行尚未被發覺前，主動向為其製作筆錄之員警自首其此部分犯行而接受裁判，始循線查悉上情（陳秉洋、高偕傑所涉共同剝奪他人行動自由罪，業經本院分別以107 年度訴字第13號、107 年度訴緝字第16號判決均判處有期徒刑1 年2 月在案）。

二、案經成雨恆告訴暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、就證人成雨恆於警詢及偵查中之證述部分：被告陳伯宇之辯護人雖以：證人成雨恆於警詢、偵查中之證述，均係傳聞證據，且未經交互詰問，均無證據能力云云（本院卷二第13頁）。查：

㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款有明文規定。是被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。查：證人成雨恆經本院傳喚、拘提均未到庭，且其亦未在監在押，此有證人成雨恆之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、送達證書、拘票、拘提結果報告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（本院卷一第207 頁至第211 頁、第214 頁、第262 頁、第272 頁至第282 頁），顯見其所在不明而傳喚不到，且其於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然本院審酌其於警詢中之供述，係證明被告本案犯罪事實存否之必要事項；抑且證人成雨恆於偵查中並未陳稱於警詢中有遭受到任何不當詢問之情形，此亦有證人成雨恆之偵查筆錄在卷可憑（106 年度偵字第1439號卷〈下稱偵字第1439號卷〉第203 頁至第206 頁、第217 頁至第222 頁），是證人成雨恆於警詢中之陳述應係出於真意並無違法取供情事，其任意陳述之信用性已受確實保障，可證其於警詢中所為陳述具有特別可信之情況存在，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，應認具證據能力。被告及辯護人爭執證人成雨恆在警詢中證述之證據能力，並無可採。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。復按刑事被告之反對詰問權，係屬憲法第16條所稱人民基本訴訟（防禦）權之一種，亦為同法第8 條關於正當法律程序所保障之權利。而共同被告就被告自身而言，仍屬被告以外之人，在審判中，自應給予其對於共同被告（或共同正犯）、證人在審判外所為不利於被告之陳述之反對詰問機會，固為司法院釋字第582 號解釋文所明白揭示，但該解釋理由書第4 段中，尚指出此係謂「除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應踐行詰問程序」，亦即倘有客觀上無從進行詰問時，不在此限，以切實際。而刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」即寓此相同法理，是依舉輕明重、舉重明輕原則，於被告以外之人在檢察官偵查中陳述之後，如有上揭客觀上不能於審判中接受被告為反對詰問之情形，既係無可奈何之現實，即不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題（最高法院98年度台上字第1941號判決意旨參照）。查：本案證人成雨恆經本院合法傳喚、拘提均未到庭，業如前述，揆諸前揭說明，顯有上揭客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形，自不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題；又證人成雨恆前於偵訊時經依法具結而為證述，有其偵訊筆錄及證人結文在卷可憑（偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁、第217頁至第222 頁），且其於偵訊時所為之證述查無有何顯不可信之情況，辯護意旨復未指明證人成雨恆前開偵查中所述有何顯不可信之情形，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及司法院釋字第582 號解釋中「客觀上不能受詰問」之除外情形，證人成雨恆於偵訊時所為之證述亦有證據能力。

二、關於被告供述之任意性部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。且非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度、健康狀態、精神狀況、實施訊問之人數、語言及態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照）。

㈡被告於本院準備程序及審理時，主張其於警詢及檢察官訊問時之陳述並非出於其自由意志，並辯稱：在我第一次製作警詢筆錄前，員警就認為我給證人成雨恆的是第三級毒品愷他命，要我配合，叫我不要拐彎抹角，但我有對幫我製作警詢筆錄的員警說我賣的不是第三級毒品愷他命，而且我當時因為使用第三級毒品愷他命，已經很久沒有睡。另外偵查中檢察官訊問時，檢察官一直逼問我答案，一直打斷我，而且檢察官好像就是想要聽到他要的答案，而我因為第一次上法院，所以很害怕，而且當時因為證人成雨恆一直說我給他的是第三級毒品愷他命，我就很不爽在亂說云云（本院卷一第50頁、第53頁、第183 頁、本院卷二第23頁）；其辯護人則為其辯護稱：被告於警詢中之陳述，因被告有施用毒品習慣，當時腦袋不清楚，且當時無辯護人在場，故其陳述與事實不符；另偵查中檢察官並未令被告有充分機會陳述，被告在檢察官之強勢訊問下，僅得給予檢察官想要的答案，故被告於偵查中之陳述亦不具任意性云云（本院卷一第53頁、第183頁）。經查：

⒈就被告於105 年12月21日上午11時至12時許、同日下午4 時至5 時19分許於警詢時所為之陳述：

⑴證人即員警王志文於本院107 年度訴字第13號案件審理中到庭證稱：被告前開警詢筆錄是由我為其製作，在我製作這2次筆錄的過程中，我並沒有利用機會要求被告依照我的指示來陳述，而且被告在製作第一次警詢筆錄時所提及他的第三級毒品愷他命被搶走等經過，是他自己主動講的，被告沒有提到他被搶的不是毒品而是葡萄糖等語（本院107 年度訴字第13號卷〈下稱訴字第13號卷〉卷二第294 頁至第300 頁），則被告辯稱係員警要求其配合，其始稱其要賣第三級毒品愷他命給成雨恆，其有告知員警其交予成雨恆之物並非第三級毒品愷他命云云，既經證人王志文否認在案，復無其他證據可佐，自難憑採。

⑵再者，經本院於107 年度訴字第13號案件準備程序進行中，當庭勘驗被告上開警詢筆錄結果，筆錄係採取一問一答之方式製作，警方於詢問時，語氣平和，並無脅迫、利誘或引導被告回答之情事，被告應答順暢且切中問題要旨，亦能理解員警問話之意涵，尚無因為意識不清而有不理解員警詢問或答非所問，且被告亦自承其於製作筆錄當時意識清楚，而未供述於製作筆錄前有何飲酒、服用藥物而精神不濟不堪製作筆錄之情形，依問答內容所示未見被告有神智不清之狀況，此有被告之前開警詢筆錄（105 年度他字第4895號卷〈下稱他字卷〉第77頁至第86頁）、本院107 年4 月23日勘驗筆錄及附件勘驗內容各1 份（訴字第13號卷二第151 頁、第157頁至第184 頁）在卷可憑，由員警製作筆錄之現場情形，難認警方有何強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供之情，足見被告於前開警詢中供述，係出於自由意志，於意識清楚下所為之回答，並無非出於任意性之情形；再佐之，被告於105 年12月21日上午12時許接受詢問後，員警經其同意採集其尿液送驗結果，亦呈愷他命陰性反應，此有臺北市政府警察局大同分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局萬華分局105 年12月21日勘察採證同意書（尿液檢體編號：107849號，偵字第1439號卷第235 頁、他字卷第92頁）等資料在卷可憑，足見被告縱於警詢前曾施用第三級毒品愷他命，其所施用之量可能亦甚微，抑或施用之時間與警詢時相距已久，其驗尿結果方會呈現陰性反應之情形，是其辯稱因施用第三級毒品故有意識不清之情形云云，難認屬實。被告及其辯護人主張被告於前開警詢中所為陳述非出於任意性云云，應無足採。

⑶且檢察官於106 年1 月25日偵訊中，亦曾當庭向被告確認其於警詢時何以陳稱其所販賣者為愷他命，惟被告僅答稱因為警詢時太突然等情，此有106 年1 月25日訊問筆錄（偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁) 、本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷一第172 頁），足見被告非無機會指出警詢過程或筆錄之製作有何不當或不實之處，然被告並未對警詢過程表示異議；又倘其確於警詢之前即因員警所言而有不實供述之情形，被告亦理當於檢察官訊問時陳述上情，為己辯駁，以免無端遭受重刑追訴，然被告捨此不為，反於偵查中陳稱前開愷他命5 包不算純的等語，有前開偵訊筆錄（偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁) 及本院勘驗筆錄（本院卷一第173頁）在卷可憑，益徵前開被告所辯，顯違常理，不足採信。

⒉就被告於106 年1 月25日於偵查中之陳述部分：經本院當庭勘驗被告於106 年1 月25日偵訊筆錄錄影光碟之結果，被告當日其應訊過程採ㄧ問ㄧ答方式進行，全程連續錄影、錄音，且偵訊筆錄之記載亦與其回答內容相符等情，亦有106 年1 月25日訊問筆錄（偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁) 及本院勘驗筆錄（本院卷一第172 頁）在卷可憑，已難認檢察官有何對被告為強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法進行訊問之情形。至被告雖辯稱：我係因第一次上法院很害怕，且檢察官一直打斷我，一直逼問我，並未給我機會，我覺得我只能回答檢察官想要的答案云云；其辯護人則為其辯護稱：檢察官並未給予被告機會充分陳述云云，然由上開勘驗筆錄以觀，檢察官雖曾於被告回答後，又出言加以解釋，然檢察官係對被告告以愷他命毒品並無純度百分之百之情形，及愷他命與「洗劑」並非相同之物品，如係愷他命，則當然並非洗劑，兩者應予區分，是由檢察官上開說明，足認檢察官僅係向被告說明「愷他命」與「洗劑」之差異而已，並無要求被告配合需承認係販賣愷他命之情形，且檢察官為確認案情，自有透過訊問被告，向其確認所出售之物品是否為毒品之必要，被告經檢察官詢問後，自行答稱所出售之物品毒品含量為「一半一半」，亦難認有何「配合陳述」之跡，被告及其辯護人上開所辯，即難憑採。從而，被告上開偵查中之陳述，應認非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，當具有任意性，而有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。本判決除上述證據能力之說明外，查其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷二第12頁至第22頁），又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

四、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷二第12頁至第22頁），故均具有證據能力。

五、至證人林世恩於警詢時所為之陳述，被告及其辯護人雖爭執該等陳述之證據能力（本院卷二第13頁），惟因本院並未引為認定犯罪事實之實質證據，自毋庸贅予說明有關證據能力之認定，附此敘明。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由

㈠就事實欄㈠所示部分訊據被告固坦承其於105 年12月20日晚間與證人成雨恆約定，由證人成雨恆以5,000 元向其購買第三級毒品愷他命5 公克，並由證人成雨恆指定交易地點及時間。105 年12月21日凌晨0 時許，其抵達約定之交易地點即長安西路283 號5 樓頂後，證人成雨恆即迫其交出所攜帶之愷他命，其不得已交出所攜帶之白色粉末5 包後，證人成雨恆及林世恩即先行離去，其之後始自長安西路283 號5 樓頂脫困等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，並辯稱：我交給證人成雨恆的白色粉末5 包，是我前一天以6,000 元在酒店向小蜜蜂買的，我總共買5 公克，我用了0.7 至0.8 公克，但我用完沒有感覺，我就加一些葡萄糖補滿5 公克的重量後賣給證人成雨恆，所以白色粉末5 包不是第三級毒品愷他命，我只是用第三級毒品愷他命的價格賣假貨。我在警詢時原本有講說我給的是一般的白色粉末，但是警察跟我說這些話留著跟法官說，我在偵查中是因為緊張所以亂講云云（本院卷一第49頁至第50頁、卷二第24頁至第25頁）；其辯護人則為其辯護稱：證人成雨恆與被告立場對立，其證詞亦不足採，況證人成雨恆業已證稱其認所取得之愷他命品質不佳等語，且證人成雨恆若已購得第三級毒品愷他命，又何必於同日1 小時後再度與證人即共同被告高偕傑（下稱證人高偕傑）相約交易毒品；另由證人林世恩之證述，其亦無法判斷證人成雨恆有服用第三級毒品愷他命之情形，已難認證人成雨恆所取得之白色粉末5 包乃第三級毒品愷他命，本案又未扣得被告與證人成雨恆交易之第三級毒品愷他命可資鑑驗，基於有疑惟利被告原則，應認被告所為不該當販賣第三級毒品未遂，而僅為詐欺取財未遂罪云云（本院卷一第50頁、本院卷二第29頁、107 年8 月23日刑事辯護意旨狀）。經查：

⒈105 年12月20日晚間某時許，證人成雨恆於微信群組發文中詢問「大同區支援悠閒5 個鐘（即愷他命之暗語），私我報價」後，被告亦為該群組成員，被告見該訊息後，即主動私訊證人成雨恆表示其有第三級毒品愷他命可出售，價格為5,000 元，雙方聯繫後即議妥由證人成雨恆以5,000 元購買愷他命5 克，證人成雨恆並指定交易時間及會面地點為長安西路283 號5 樓頂，被告即攜帶總毛重共計5 公克之白色粉末5 包前往進行，證人成雨恆則與證人林世恩一同前往，證人林世恩並攜帶長約30公分之小武士刀1 把（下稱武士刀）等情，業據被告自承在卷（本院卷一第48頁至第49頁、本院卷二第26頁至第28頁），核與證人成雨恆於警詢及偵查中所證稱與被告洽談交易及相約會面之情節（偵字第1439號卷第87頁至第93頁、第95頁至第96頁、第203 頁至第206 頁、第217 頁至第212 頁）、證人林世恩所證稱證人成雨恆與被告相約於長安西路283 號5 樓頂會面，其攜帶武士刀與證人成雨恆一同前往之情節（訴字第13號卷一第66頁、本院卷一第224 頁至第240 頁）均大致相符，並有臺北市政府警察局萬華分局105 年12月21日所攝於臺北市○○區○○○路000 號之現場勘察照片（他字卷第105 頁至第106 頁）在卷可憑，首堪認定屬實。

⒉而同年月21日凌晨0 時許，被告抵達長安西路283 號5 樓頂後，證人成雨恆與林世恩已在現場，證人成雨恆見被告到來後，即喝令被告交出第三級毒品愷他命，證人林世恩復手持武士刀，作勢要毆打被告，被告因而違背其意願，將所攜帶前開白色粉末5 包交予證人成雨恆，且未自證人成雨恆處取得價金，證人成雨恆取得白色粉末5 包後，證人成雨恆復以手搜尋被告身上財物，被告趁隙將身上皮夾沿頂樓女兒牆丟落樓下，證人成雨恆見被告已無財物，遂與證人林世恩先行離去，渠等離去後，被告始得以離去等事實，亦有下列證據可資認定：

⑴上開事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理中陳述在卷（他字卷第77頁至第82頁、偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁、本院卷一第48頁至第49頁、本院卷二第26頁至第28頁），核與證人林世恩於本院107 年度訴字第13號案件審理中所稱：我當日有亮出刀械嚇阻被告，我也有看到證人成雨恆對被告進行搜身等語（訴字第13號卷一第66頁）相符；而本案被告係隻身至長安西路283 號5 樓頂交易，且交易過程中並未出示任何器械等情，業據證人成雨恆、林世恩分別證述在卷（偵字第1439號卷第87頁至第93頁、本院卷一第229 頁），則雙方交易時，證人成雨恆與林世恩兩人結伴相互支援，相較手無寸鐵之被告，已占人數之優勢，證人成雨恆又陳稱：當天在長安西路283 號5 樓頂，被告拿出5包愷他命後，我覺得品質不好，所以就與被告發生口角等語（偵卷第204 頁），則依證人成雨恆所述，105 年12月21日凌晨0 時許雙方交易時，其與被告僅發生口角而已，並未爆發肢體衝突，則證人林世恩於此人數優勢且並無激烈衝突，而被告又並未攜帶器械之情形下，又有何亮出刀械並由證人成雨恆對被告搜身之必要，已足認被告前開所述遭證人成雨恆等人逼迫交出白色粉末5 包等情，並非虛偽；再者，被告亦陳稱於本案發生前，並不認識證人成雨恆及林世恩，且無過節等語（訴字第13號卷二第95頁），是被告縱為脫免自己販賣毒品愷他命之罪責，亦無憑空捏造遭證人成雨恆、林世恩強盜之經過，藉以誣陷渠等之動機，足認被告前開所述，應屬信實，前開事實即堪認定。況證人林世恩亦因於前開事實欄㈠所示時地，持刀與證人成雨恆一同逼迫被告交付白色粉末5 包，涉犯加重強盜罪，而經本院以107 年度訴字第13號判決判處有期徒刑7 年2 月在案，亦有本院107 年度訴字第13號刑事判決（本院卷一第97頁至第116 頁）在卷可憑，亦同本院前開認定，併予敘明。

⑵至證人林世恩雖於本院審理中雖翻異前詞，並改證稱：當日我完全沒有亮武士刀，我只是將武士刀插在身上防身等語（本院卷一第232 頁、第235 頁）。然：證人林世恩前開本院審理中之證述，與被告前開陳述之案發經過並不相吻合，復與其於本院107 年度訴字第13號案件審理中之證述均不相符，自難憑採，併予敘明。

⒊則被告確有與證人成雨恆相約交易，並於105 年12月21日凌晨0 時許攜帶白色粉末5 包前往長安西路283 號5 樓頂，被告抵達交易地點後，於違背其意願之情形下，將所攜帶白色粉末5 包交予證人成雨恆，且未取得價金等事實，業據本院認定如前，而被告及其辯護人則以上開情詞置辯，是本件所應審酌者，乃被告交予證人成雨恆之白色粉末5 包，究竟是否含有第三級毒品愷他命之成分？茲分別敘述如下：

⑴被告於警詢時係自承其交予證人成雨恆之白色粉末5 包為第三級毒品愷他命：

①經本院107 年度訴字第13號案件準備程序進行中，當庭勘驗被告於105 年12月21日上午11時至12時許、同日下午4 時至5 時19分許之警詢筆錄結果：被告於員警詢問其與證人成雨恆係因何事發生爭執時，主動陳稱：「我去的時候發現一名他（即證人成雨恆）的同夥就是拿著刀架著我的脖子，要我把K 他命拿出來，趕快拿出來」，其後經員警詢問被告其將愷他命交予何人及遭搶走的愷他命多重時，被告亦陳稱：「全部拿出來被他們搶走了」、「4 克」、「裝了5 袋，我沒扣掉袋子的0.2 ，所以實際淨重是4 克」，且被告於前開警詢時，經員警多次詢以交出之愷他命重量及購入方式後，均未表示其交予證人成雨恆之白色粉末5 包並非第三級毒品愷他命等情，有被告之前開警詢筆錄（他字卷第77頁至第86頁）、本院107 年4 月23日勘驗筆錄及附件各1 份（訴字第13號卷二第151 頁、第157 頁至第184 頁）在卷可憑。

②佐之，證人即負責製作前開2 份警詢筆錄之員警王志文亦於本院107 年度訴字第13號案件審理中證稱：證人陳伯宇於警詢中（即前開警詢筆錄）所述因交易毒品愷他命所衍生之糾紛過程，均為證人陳伯宇主動陳述，且於第一次警詢筆錄製作完成後，帶同證人陳伯宇分別前往新北市○○區○○○街00號3 樓證人住處、長安西路283 號5 樓頂及西寧北路78號現場之期間，證人陳伯宇亦未曾解釋或提及販賣予成雨恆之物品並非毒品愷他命，而係洗劑或葡萄糖等語（訴字第13號卷二第298 頁、第299 頁）。

③綜合上情，已堪認被告於警詢時自承其所交付者係第三級毒品愷他命。

⑵其次，被告亦於偵查及本院107 年度訴字第13號案件審理中自承其交予證人成雨恆者之白色粉末5 包含有第三級毒品愷他命成分：

①經本院當庭勘驗106 年1 月25日偵訊筆錄錄影光碟結果，被告雖先陳稱：「那時候我被警察抓到，因為我怕警察會說，我是在那個，所以…其實我那個是檸檬酸」等語，然經檢察官訊問後，被告又自承「因為我那真的不算純的」，且經檢察官詢以被告究竟賣什麼東西，且告知被告K 他命與洗劑兩者並不相同，不可混為一談後，被告即陳稱：「就K 啊」、「就是一半一半的阿」、「因為洗劑的部分比較多」、「就是兩個都有，就是我，就是摻很多洗劑在裡面」，檢察官復再度向被告確認白色粉末5 包中是否含有第三級毒品愷他命成分結果，被告亦自承：「一點點吧」、「就是剩下的，之前用完剩下的」等語，此有106 年1 月25日訊問筆錄（偵字第1439號卷第203 頁至第206 頁) 、本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷一第172 頁），是被告就其欲出售之毒品含有洗劑成分高低乙情，所述雖有不一，然被告仍坦認白色粉末5 包確實有第三級毒品愷他命成分。

②再者，本院107 年度訴字第13號審理中，被告經審判長告以得拒絕證言之權利後以證人身份具結作證並證稱：「我交付的毒品是施用剩下的K 他命加上葡萄糖，但我認為葡萄糖就是洗劑。…」等語（訴字第13號卷二第97頁）。

⑶再者，被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，亦曾對證人陳秉洋告知有毒品遭搶乙節，有下列證據可資認定：

①被告於事實欄㈠所示時地，違背其意願交出白色粉末5 包予證人成雨恆後，其因而心生不滿，隨即聯繫證人即共同被告陳秉洋（下稱證人陳秉洋），由證人陳秉洋聯繫證人高偕傑，由證人高偕傑佯裝販毒者，與在微信上尋覓毒品賣家之證人成雨恆聯繫，證人成雨恆誤以為已覓得另一位賣家，故而與證人高偕傑相約在西寧北路78號會面。證人陳秉洋即駕車搭載被告、證人高偕傑及某甲一同前往西寧北路78號，渠等4 人抵達該處後，證人高偕傑即要求已先抵達之證人成雨恆自西寧北路78後7 樓下樓帶領其上樓，待證人成雨恆獨自下樓至西寧北路78號前時，被告即與持西瓜刀之證人高偕傑、持空氣槍之某甲、證人陳秉洋即先後下車，一起向前，欲將證人成雨恆押上車，惟因證人成雨恆極力反抗，證人高偕傑乃持西瓜刀砍向證人成雨恆，其餘3 人則徒手毆打證人成雨恆，並將證人成雨恆強押上車等情，業據被告自承在卷（本院卷一第49頁），核與證人陳秉洋於本院107 年度訴字第13號案件審理中所證述前往與證人成雨恆會面之情節大致相符（訴字第13號二第75頁至第103 頁），及證人高偕傑於本院107 年度訴字第13號準備程序中所為之陳述（訴字第13號卷一第104 頁至第115 頁）均相符，並有臺北市政府警察局萬華分局105 年12月21日所攝於臺北市○○區○○○路00號大樓內之監視器畫面（他字卷第100 頁至第102 頁）在卷可憑，亦堪認定。

②而證人陳秉洋於本院107 年度訴字第13號案件審理中亦證稱：案發當天被告在電話中是說被搶的是金錢及毒品，被告將金錢連同皮包趁搶匪不注意從五樓丟下等語（訴字第13號卷二第331 頁），而陳稱被告曾告知毒品遭搶等節，證人陳秉洋為被告之兄，業據被告自承在卷（他字卷第78頁），衡情其應無刻意誣陷被告之動機；再佐之，證人高偕傑亦證稱：當天砍完證人成雨恆，證人成雨恆上車後，證人陳秉洋有提到搶毒品的事情，證人陳秉洋是問證人成雨恆為何要搶毒品（訴字第13號卷一第105 頁至第107 頁），而足以佐證證人陳秉洋所稱被告曾告知其毒品遭搶乙節，應屬信實。被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，亦曾對證人陳秉洋告知有毒品遭搶等事實，應堪認定。

⑷另證人成雨恆亦於警詢及偵查中證稱：當天對方（即被告）從左邊口袋拿出5 包愷他命給我驗貨，我覺得愷他命的材質很粗劣、品質不好等語（偵字第1439號卷第10頁、第204 頁），證人成雨恆雖因涉嫌向被告強盜前開白色粉末5 包，而涉犯強盜罪嫌，是其就本案事實欄㈠所示部分，與被告間顯有利害衝突，惟倘被告當日交付之白色粉末5 包並未含有毒品成分，其為求減輕責任，自當極力陳明該等粉末並非毒品，且證人成雨恆前開所述亦恰與被告於前開偵查中所稱其所交付之毒品含有大量洗劑等情相符，是證人成雨恆此部分所述，亦屬可採。至證人成雨恆於本案案發後經員警於105年12月22日晚間6 時許採集其尿液送驗結果，雖呈愷他命陰性反應，有證人成雨恆於105 年12月22日警詢筆錄（偵字第1439號卷第87頁至第93頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（本院卷一第284 頁至第288 頁），然證人成雨恆自被告處取得白色粉末5 包後，因旋又外出與證人高偕傑所佯裝之賣家會面，而尚不及施用，亦有可能，自難僅以此情，即為對被告有利之認定。

⑸綜上，被告於警詢、偵查及本院107 年度訴字第13號案件審理中均自承所交付之白色粉末5 包含有第三級毒品愷他命成分，而衡之被告自承其自16歲起即有施用第三級毒品愷他命之習慣等語（本院卷二第25頁），是其自有購入第三級毒品愷他命之管道，且其對於愷他命係第三級毒品，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若被告並無實際交易第三級毒品愷他命之實，當無接連於警詢、偵查及本院另案審理中均自承其交予證人成雨恆之白色粉末5 包含有第三級毒品愷他命成分之理；且與被告進行交易之證人成雨恆亦陳稱依其當日所見，被告攜至長安西路283 號5 樓頂之愷他命毒品品質不佳等語，而恰與被告於偵查中所陳稱之毒品品質相符；且被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困並聯繫證人陳秉洋後，亦告知其毒品遭搶，業如前述，是本案縱未扣得被告交予證人成雨恆之白色粉末5 包，然由上開諸情，已可得悉白色粉末5 包確實含有第三級毒品愷他命成分，至為明確（惟依被告前開偵查中所述，及基於有疑惟利被告原則，堪認被告所交付之白色粉末5包中第三級毒品愷他命之量應甚微）。辯護意旨認本案查無積極證據足認白色粉末5 包係第三級毒品愷他命云云（本院卷二第29頁），顯有誤會，併予敘明。

⒋綜上所述，被告確有與證人成雨恆相約交易毒品，且於上開時地，違背其意願交付含有第三級毒品愷他命之白色粉末5包予證人成雨恆，且未取得價金等情，應堪認定，是被告確有販賣第三級毒品之犯行甚明（至被告此部分犯行是否既遂部分，詳見後述）。且按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查：本案被告業已供稱：我交給證人成雨恆的白色粉末5 包，是我前一天以5,000 元在酒店向小蜜蜂買的，我總共買5 公克，我用了0.7 至0.8 公克後，再用葡萄糖補足5 公克，然後以5,000 元賣給證人成雨恆等語（本院卷一第49頁至第50頁、訴字第13號卷二第97頁至第98頁），是本案由被告前開供述，雖難以確認被告實施本案販賣第三級毒品未遂犯行，預計之獲利金額為何，然已足認被告確有賺取量差之意思，而有販賣上開毒品以營利之主觀意圖，至為灼然。至被告雖於本院審理中改稱係以6,000 元購入云云（本院卷二第26頁），然其所述與前開所述不符，尚難憑採，併予敘明。

⒌至被告及其辯護人雖以下開情詞置辯：

⑴被告雖辯稱：我在偵查中是因為緊張所以亂講，我到法院中也是會緊張云云（本院卷一第50頁），然被告既明知愷他命為第三級毒品，且販賣毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪，如前所述，則其何以會在緊張之情形下，接連供述對己不利之事實，是被告此部分所辯，自屬卸責之詞，亦難憑採。

⑵辯護意旨雖又以：證人成雨恆與被告立場對立，其證詞亦不足採，且證人成雨恆若已購得第三級毒品愷他命，又何必於同日1 小時後再度與證人即共同被告高偕傑（下稱證人高偕傑）相約交易毒品云云。然查：證人成雨恆雖與被告立場有異，且其亦否認有向被告拿取白色粉末5 包之事實，有證人成雨恆之警詢及偵查筆錄在卷可憑，惟倘被告攜往交易現場之白色粉末5 包，實不具毒品成分，此亦屬對證人成雨恆有利之事項，尚難僅以證人成雨恆與被告立場對立，即認其所述俱不可採。再者，證人成雨恆縱已取得第三級毒品愷他命，惟被告與證人成雨恆約定交易之第三級毒品愷他命毛重僅約為5 公克，其數量並非甚多，則證人成雨恆再度試圖購入第三級毒品愷他命，亦非顯與常情有違，尚難以此即為對被告有利之認定。

⑶至辯護意旨雖又以：由證人林世恩之證述，其亦無法判斷證人成雨恆有服用第三級毒品愷他命之情形云云。然查: 證人林世恩雖於本院審理中證稱：105 年12月21日凌晨0 時許，在長安西路283 號5 樓頂，我沒有看到被告要交付什麼物品給證人成雨恆，而且當天回家後證人成雨恆將自己關在房間內，約2 小時後證人成雨恆又再度出門，但我判斷證人成雨恆在這段期間並未施用第三級毒品愷他命，因為證人成雨恆的眼神並沒有渙散等語（本院卷一第233 頁至第240 頁），然依證人林世恩前開所述，證人成雨恆自長安西路283 號5樓頂返家後即待在房間內，證人林世恩已難知悉證人成雨恆是否有施用第三級毒品愷他命之情形，且證人成雨恆於返家後再度出門時，縱難以其神情判定其有施用毒品，然亦難以此推論係白色粉末5 包中所含毒品份量甚微，抑或係證人成雨恆根本尚未開始施用所致，自難僅此上情即為有利於被告之認定。

㈡就事實欄㈡所示部分上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（106 年度偵緝字第1184號卷〈下稱偵緝字卷〉第40頁、本院卷一第49頁、本院卷二第29頁），核與證人陳秉洋於警詢、偵查及本院107 年度訴字第13號審理中所證稱之情節（他字卷第67頁至第73頁、偵字第1439號卷第203頁至第206 頁、第280 頁至第282 頁、偵緝字卷第4 頁至第8 頁、訴字第13號卷二第7 頁至第9 頁、第11頁至第19頁、第63頁至第67頁、第75頁至第103 頁、第149 頁至第155 頁、第291 頁至第335-1 頁）、證人高偕傑於警詢、偵查及本院107 年度訴字第13號審理中所證述之情節（偵字第1439號卷第49頁至第58頁、第163 頁至第166 頁、第257 頁、訴字第13號卷一第102 頁至第115 頁）均大致吻合，另與證人即告訴人成雨恆於警詢中所述受毆打成傷、被強押上車身受拘束等情節均大致相符（106 年度偵字第1473號卷〈下稱偵字第1473號卷〉第11頁至第13頁），並有西寧北路78號大樓內監視器畫面翻拍照片4 張（偵字1439號卷第147 頁至第149頁）、證人成雨恆之馬偕醫院驗傷診斷證明書（偵字第1473號第32頁）、西寧北路72號、78號前之現場勘察照片3 張（偵字第1439號卷第154 頁、第155 頁）及馬偕醫院於107 年6 月19日馬院醫外字第1070003121號函所附證人成雨恆之病歷資料（本院卷一第129 頁至第162 頁）附卷可參，足認被告上開不利於己之自白核與事實相符。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之前開犯行均堪認定，而均依法論科。

二、論罪科刑

㈠就事實欄㈠所示部分

⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號裁判意旨可資參照）。查：

⑴本案被告係見證人成雨恆於上開微信群組內散布欲購買第三級毒品愷他命之訊息後，以私訊方式告知證人成雨恆其賣價，並與證人成雨恆達成買賣之合意，惟證人成雨恆於105 年12月21日凌晨與被告於長安西路283 號5 樓頂會面後，即以前開方式逼迫被告交付毒品等情，業經本院認定如前，是由證人成雨恆前開行為以觀，雖足認其與被告聯繫毒品交易事宜時，應無實際購毒之真意，惟本案被告既係主動以私訊向證人成雨恆提出交易毒品之邀約，自堪認被告原已有販賣第三級毒品之意思，而具有犯罪故意。

⑵而被告攜至長安西路283 號5 樓頂之白色粉末5 包，確實含有第三級毒品愷他命成分，亦經本院認定如前，被告與證人成雨恆議定交易本件毒品之數量與對價等細節，雙方並就買賣要素之意思表示達成一致，被告依約攜帶含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末5 包前往長安西路283 號5 樓頂準備交付予證人成雨恆，揆諸前開說明，被告即已著手實施販毒之行為，惟因證人成雨恆並無購買毒品之真意，其虛以買賣毒品，意在下手強取毒品，且被告亦非出於己意交付毒品，業如前述，故被告此部分犯行尚屬未遂。

⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因卷內查無證據足認被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。

㈡就事實欄㈡所示部分

⒈按刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而私行拘禁，即不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第302 條第1 項之法定刑，既較第304 條第1 項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302 條第1 項論罪，並無適用第304 條第1 項之餘地（最高法院30年上字第3701號、29年上字第3757號判例要旨參照）。再刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫等非法方法為其構成要件，故於實施妨害自由之行為時，縱有以恐嚇、強押或毆打之方式使被害人行無義務之事，或因而致被害人受有普通傷害之情形者，除行為人主觀上另有傷害、恐嚇或強制之犯罪故意外，其低度之普通傷害、恐嚇及強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，應僅論以刑法第302 條第1 項妨害自由一罪，無復論以刑法第277 條第1 項、第304 條及第305 條之罪之餘地（最高法院93年度台上字第1738號判決意旨參照）。

⒉核被告就此部分所為，係犯刑法第302 條第1 項之以強暴方式犯剝奪他人行動自由罪。而被告與證人陳秉洋、高偕傑及某甲於抵達西寧北路78號後，於強押證人成雨恆上車過程中，遭到證人成雨恆持熱熔膠條極力反抗，證人高偕傑乃持西瓜刀砍向證人成雨恆，其餘人等則徒手毆打證人成雨恆，致證人成雨恆受有如前開事實欄㈡所載之傷勢等傷害行為，揆諸前開說明，均屬包含於妨害證人成雨恆行動自由之同一意念之中，均係剝奪行動自由之部分行為，妨害自由過程中所為強暴手段因而致證人成雨恆受有如起訴書所載之傷害，乃強暴之當然結果，均不另論罪。

⒊次按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例、92年度台上字第1799號判決意旨參照）；又數共同正犯間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例可資參照）。是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，自無分別何部分孰為下手人之必要（最高法院32年度上字第1905號判例、98年度台上字第2655號判決要旨均同是認）。而本案被告陳伯宇係透過證人陳秉洋與證人高偕傑聯繫，再與證人陳秉洋、高偕傑及某甲一同前往強押證人成雨恆上車，渠等彼此間均有以自己犯罪之意思而共同參與以強暴方式妨害證人成雨恆行動自由犯罪之合同意思，雖被告就某甲為何人無法確認，惟無妨於各該人等分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，互有直接或間接聯繫，則在渠等合同犯意內，自均應共同負責無疑。是被告與證人陳秉洋、高偕傑及某甲間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢又被告所犯上開2 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕部分

⒈本件被告基於營利意圖著手販賣第三級毒品後，並非出於自由意志交付第三級毒品，且證人成雨恆亦無向被告購買之真意，被告所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議㈡決議可資參照）。查：本件係因被告等人將證人成雨恆載送至慶生診所後，經慶生診所人員通報有人遭砍傷，員警至慶生診所調查，被告始與員警一同至派出所製作筆錄等情，業據被告自承在卷（他字卷第78頁），而證人王志文亦證稱其於接獲線報後，尚未對被告製作警詢筆錄前，並不知本案妨害自由犯行係因販賣毒品愷他命而衍生等語（訴字第13號卷二第300 頁），是足認本案被告於105 年12月21日第一次製作警詢筆錄前，其販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，即尚未遭偵查機關發覺，被告主動於該次警詢筆錄揭露其販賣第三級毒品未遂犯行，揆諸前開說明，自屬自首其犯行，縱被告事後對其所販賣者是否為毒品有所爭執，亦屬其訴訟權之正當行使，尚無礙於其自首之認定，爰就被告販賣第三級毒品未遂之犯行，依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院103 年度台上字第3580號、第3603號判決意旨參照）。查：被告於警詢及本院雖供稱事實欄所示白色粉末5 包係向金碧輝煌酒店中小蜜蜂所購買，小蜜蜂是指負責送藥的人，不是指特定人等語（他字卷第81頁、本院卷第49頁），惟其並未提供交易對象之綽號、真實身份及聯絡方式，自難認被告業已具體供出毒品來源之有關資料，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

⒋按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4 條至第8 條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實（最高法院105 年度台上字第3305號、105 年度台上字第2931號、105 年度台上字第2808號判決意旨參照）。查：被告於本院審理中辯稱其欲販賣予證人成雨恆之白色粉末5 包，不具有第三級毒品愷他命成分云云，業如前述，是被告非僅否認其有販賣第三級毒品之主觀犯意，亦否認其有販賣之客觀行為，揆諸前開說明，尚難認其已自白犯販賣第三級毒品罪之構成要件事實，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減刑之餘地，併予敘明。

⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查本案就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業已適用刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕甚多。又被告所販賣之第三級毒品愷他命其量雖甚微，然被告利用微信群組向不特定人販賣毒品，顯見被告之犯罪原因及動機應無值得同情之處。再者，綜觀全案卷證亦查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪之情形，經本院綜核上開事由，亦難認被告於為事實欄㈠所示行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，就事實欄㈠所示部分，自無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈤爰以行為人責任為基礎，並審酌被告明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於偵訊中曾坦認犯行之犯後態度，及被告欲販賣予證人成雨恆之白色粉末5 包所含第三級毒品愷他命成分甚微，且亦遭證人成雨恆、林世恩強取等情，及被告即因此與證人陳伯宇、高偕傑及某甲共同強押證人成雨恆，並於過程中由證人高偕傑持刀砍傷證人成雨恆，被告則與證人陳秉洋、某甲徒手毆打證人成雨恆，致證人成雨恆肚破腸流，入馬偕醫院住院4 天左右，傷勢非輕，被告所為顯然助長私行暴力之歪風及社會暴戾之氣，嚴重危害社會安全，法治觀念顯有不足，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其販賣毒品之犯行尚屬未遂而尚無所得款項、及其自承為高中肄業智識程度、單親家庭、以打工為生，月收入約3 、4 萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯如事實欄㈠、㈡所示之2罪，分別量處主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。

㈥沒收部分

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項固定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號刑事判決意旨可資參照）。查：

⑴扣案之空氣槍1 支，固係供被告、證人陳秉洋、高偕傑及某甲共同實施如事實欄㈡所示犯行所用之物，業據被告供陳在卷，惟該空氣槍1 支係證人高偕傑所有並交予某甲所持用，被告並非該空氣槍之所有權人，亦無共同處分權，且已扣案，並經本院以107 年度訴緝字第16號判決諭知沒收，揆諸前開說明，自無重複宣告沒收之必要，而無庸宣告沒收。

⑵未扣案之西瓜刀1 把，固係供被告、證人陳秉洋、高偕傑及某甲共同實施如事實欄㈡所示犯行所用之物，業據被告供陳在卷，惟該西瓜刀1 把並未扣案，且係證人高偕傑所有，而非被告所有，揆諸前開說明，亦無從於被告所犯如事實欄㈡所示犯行之罪刑項下宣告沒收。

⒉至本案其餘扣案物，既查無證據足認與被告之本案犯行有關，自均無從宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第28條、第302 條第1 項、第51條第5 款、第62條前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡東利偵查起訴，經檢察官呂永魁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法 官 郭惠玲