臺灣高等法院107年度金上訴字第32號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第32號

上訴人

即被告

藍靖凱

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第133 號，中華民國107 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第508 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、藍靖凱於民國106 年12月底某日，經由一真實姓名年籍均不詳自稱為「游先生」之成年男子介紹，加入「游先生」所屬詐騙集團擔任取款之車手，其等分工方式如下: 先由該集團成年成員以電話向被害人施以詐術，藍靖凱再聽從「游先生」電話指示，出面收受被害人交付之提款卡後至自動提款機提領款項，藍靖凱之報酬為可獲提領總金額之8%。藍靖凱即與「游先生」及該詐騙集團其他成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，於107 年1 月3 日上午9 時40分許，由該詐騙集團成員致電予陳義德並佯稱: 伊等係健保局女專員及檢警等公務員，因陳義德涉及詐騙案件，需將郵局提款卡及密碼交由檢警避免帳戶遭凍結，將委派金融專員前往收取提款卡云云（並無證據證明藍靖凱知悉其他成員致電陳義德時係冒用公務人員名義），陳義德信以為真，並於電話中告知詐欺集團成員提款卡密碼。於同日中午12時「游先生」復撥打予藍靖凱所持有之LG牌手機（內置有0000000000號SIM 卡為陳彥聰所有），指示其前往陳義德上開住處，向陳義德收取其名下基隆七堵郵局帳戶（帳號：00000000000000號）之提款卡後，藍靖凱旋接續於同日中午12時5 、6 及51分許，分別至基隆市○○區○○○路000 號七堵郵局、基隆市○○區○○路0 號光二路郵局，將上開提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機並輸入密碼，使自動提款機辨識系統誤認藍靖凱係有權提款之人之方式，陸續成功提領出現金新臺幣（下同）6 萬元、6 萬元及1 萬元（共計13萬元），足生損害於陳義德及郵局對於帳戶管理之正確性，繼而依「游先生」指示扣除其個人約定報酬8000元外，餘款則放置於臺北市南港區家樂福購物中心某置物櫃內，並將置物櫃密碼告知其所屬之詐騙集團成員任其等派員取走。嗣陳義德察覺有異，持存摺前往郵局補登，發現上開帳戶內存款金額減少，驚覺受騙而報警處理。經警調閱相關監視器攝影畫面而循線查獲，扣得上開藍靖凱所有之LG牌手機1 支（含上開門號之SIM 卡）及陳義德所有之提款卡1 張。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據及非供述證據資料，檢察官及被告均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之被告藍靖凱於本院審理固坦承確有經由游先生之指示，於上開時、地向陳義德拿取提款卡後，復於上開時、地接續輸入提款卡密碼提領款項，嗣並取得報酬8000元乙節，惟矢口否認何有詐欺之犯行，辯稱: 伊係應徵工作被騙云云。經查:

㈠證人陳義德確有於107 年1 月3 日上午9 時40分許，接獲不明人士撥打電話向其訛稱: 伊等係健保局女專員及檢警等公務員，因陳義德涉及詐騙案件，需將郵局提款卡及密碼交由檢警避免帳戶遭凍結，將委派金融專員前往收取提款卡等語，陳義德並於電話中告知提款卡密碼乙節，業據證人陳義德於警詢、偵查中證述明確。嗣被告旋於同日中午時分，依游先生之指示至陳義德住處，向陳義德拿取基隆七堵郵局，戶名為陳義德，帳號為00000000000000號之提款卡後，接續於同日中午12時5 、6 及51分許，至基隆市○○區○○○路000 號七堵郵局、基隆市○○區○○路0 號光二路郵局，將上開提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機並輸入密碼之方式，分別提領現金6 萬元、6 萬元及1 萬元，復依「游先生」指示，先扣除8,000 元之報酬後，將餘款置於臺北市南港區家樂福購物中心某置物櫃內，並將置物櫃密碼告知其所屬之詐騙集團成員等情，業據被告供承在卷，核與證人陳義德證述相符（見偵卷第9 至10頁背面、第122 至123 頁），並有基隆市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人記錄表、被害人郵局存簿封面、內頁影本及查詢帳戶最近交易資料、監視錄影翻拍照片、基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及物品照片存卷可考（見偵卷第11頁、第12至14頁、第15至30頁、第32頁、第37至40頁、第42至52頁），此部分之事實堪以認定。

㈡金融存摺、提款卡事關個人財產權益之保障，專有性甚高，除非本人或與本人親密關係者，難認有何理由可自由流通使用該存摺，一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，縱特殊情況偶需交付他人使用，亦必深入瞭解用途及合理性，始予提供，且該等專有物品如落入他人手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識。而以電話、手機、網路等行騙之不法詐騙份子，為掩飾其等不法行徑，以避免執法人員循線查緝，經常利用他人存款帳戶存摺、提款卡及密碼，以確保犯罪所得免遭查獲，類此案件在社會上層出不窮，亦屢經報章雜誌及其他新聞媒體再三披露，故避免此等專屬性甚高之金融帳戶物品被不明人士利用為與財產有關之犯罪工具，亦為一般生活認知所應有之認識。又臨櫃提款誠屬易事，非有正當理由，收取他人帳戶後再行取款，嗣扣除高額報酬再放置於賣場置物箱，就資金之流動顯然異常，係有意隱瞞其過程及免於行為人身分曝光，該款項來源可能涉及不法，一般人本於一般認知能力即可預見。經查，被告於本院審理時供稱其為高中肄業，從事資產催收工作等語（見本院卷第253 頁），行為時已年滿35歲，係有一定智識程度及社會經驗，而具備通常事理能力之成年人，對於上情自難諉為不知。被告雖稱係看報紙應徵九龍娛樂公司日領業務員之工作，來電顯示為「游先生」，提領帳戶款項是供公司顧客洗分使用等語，然被告就其究係閱覽何份報紙得悉上情乙節，全然無法提出相關事證可佐（本院卷第215 頁），且其亦坦先前未曾有擔任過電玩洗分日領人員並以上開方式領取報酬等語明確（本院卷第253 頁），且其當日所有行徑無一與其所稱「電玩洗分」有何關涉，此益徵被告所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。

二、綜上，本件事證明確，被告上開所辯，無非係臨訟之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠本件詐欺犯行之參與者，計有被告、「游先生」及其他不詳詐騙集團成員（佯稱為公務員即健保局女專員及檢警等人向被害人行騙者）如前述，足見其所屬詐欺集團之成員編制已達3 人以上。又按刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。被告持以由自動櫃員機提領款項之金融卡及密碼，既屬向被害人詐欺取得，已如前述，即屬刑法第339 條之2 第1 項所謂之「不正方法」甚明。是核被告所為，應成立刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及同法第339條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書雖漏未論及被告尚涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪，惟此部分於起訴書犯罪事實欄已有敘及，且公訴檢察官於原審審理時已當庭補充上揭論罪法條（見原審第229 頁），本院自毋庸依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，附此敘明。

㈡共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。查被告依「游先生」之指示，從事擔任提領被害人遭詐騙款項之工作，其與詐騙集團中之其餘成員彼此間，雖無直接之犯意聯絡，然被告係透過「游先生」而依附於該詐騙集團中，為該集團提領詐欺所得款項，完成詐欺取財行為，足認被告與「游先生」及其所屬詐騙集團成員間，就上開詐欺取財犯行，互有直接或間接之聯絡，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成詐欺取財之共同目的，是被告與「游先生」及「游先生」所屬詐騙集團成員間，就上開詐欺取財犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告多次以不正方法提領款項部分，既係於密接之時間，在同一詐欺犯意下，侵害同一法益，各舉動之獨立性即甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之非法由自動付款設備取財一罪。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。依本案情形，可知被告與詐騙集團成員所為3 人以上共同詐欺取財與非法由自動付款設備取財，目的均為不法牟取被害人金融帳戶內之金錢，先詐得被害人金融帳戶之提款卡及密碼，進而盜領款項，乃屬同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，依一般社會通念，其等詐取金融帳戶提款卡、密碼與由自動付款設備取財間，自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為較為適當。是被告以一行為觸犯3 人以上共同詐欺取財罪與非法由自動付款設備取財罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依刑法第339 條之4 第1 項第第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈣公訴意旨雖認本件詐欺集團成員冒用健保局人員、警察、檢察官等名義向被害人詐騙，另構成刑法第339 條之4 第1 項第1 款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重要件，然詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於本案詐欺犯行分擔之角色為領取詐得款項，雖知有3 人以上之人共同為詐欺取財行為，且係出面向被害人拿取提款卡，惟其並未與被告有何對談，此業據被害人於偵查中證述: 「（問: 你在警詢說有一位自稱台北地方法院金融專員，到你住處拿提款卡？）答: 是在電話中講的，在庭被告沒講話，在庭被告都沒講話，在庭被告拿一支手機給我，跟對方講話，對方問我東西拿給被告了沒，我說我現在交給他」等語（偵字卷第122 頁），是實乏證據證明被告知悉其他共犯係以冒用公務員之手段施行詐術，且復查無其他積極證據足認被告知悉具體之詐欺手法，自無從認被告應就此加重要件共負刑責。又按刑法第339 條之4 第1 項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判決參照），故本案之情形實質上僅屬加重詐欺罪加重條件之減縮，且各款加重條件既屬同一條文，尚非罪名有所不同，自無庸另為無罪之諭知或變更起訴法條。

㈤被告前曾因搶奪等案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度訴字第135 號判決就竊盜罪部分處有期徒刑5 月（共3 罪），此部分因未上訴而確定，就搶奪罪部分判有期徒刑1 年2 月，經上訴本院以101 年度上訴字第3224號判決駁回上訴而確定；復因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度易字第278 號判處有期徒刑4 月確定，上開6 罪嗣經本院以102 年度聲字第2158號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月，經抗告最高法院以102 年度台抗字第779 號裁定駁回抗告而確定，於104 年10月6 日執行完畢等情，有本院上開前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，而累犯加重其刑之理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，故於審酌是否應依刑法第47條規定加重其刑時，自因綜合個案之犯罪情節以衡定，本件被告前有多次前科記錄，且多係因不思以己力換取財富，偷圖不勞而獲，甫於104 年10月6 日執行完畢，即再犯本案財產犯罪，顯然其未因上開執行而心生警惕，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥原審認事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟:

⑴原審判決於事實欄係記載「藍靖凱與游先生及該詐騙集團其他成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺斯取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡」等語，似認被告係基於直接故意而為之，然於理由欄內則說明「被告主觀上對於提領款項具有詐欺取財之不確定故意甚明」，事實與理由之記載顯有矛盾。

⑵本件並無證據證明被告知悉其他共犯係以冒用公務員之手段施行詐術，自難以刑法第339 條之4 第1 項第1 款相繩，然原審認被告所為亦犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款之罪，於法自有不合。

⑶被告之犯罪所得為8000元，原審未予沒收，亦有未洽。被告以上訴意旨否認知悉共犯係以冒用公務員身份詐欺被害人乙節，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。

㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思循合法途徑謀財，竟參與詐騙集團，共同以冒用健保局及檢警等政府機關及公務員之名義詐騙他人，造成本案被害人財產上損害之程度非微，並對社會治安造成嚴重影響兼衡其犯罪手段、情節、自述高中肄業之教育程度、從事資產催收工作、家中無人需其扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

㈧沒收：

⑴扣案之LG牌手機1 支，為被告所有供本案犯行聯繫使用，據被告供明在卷（見偵卷第6 頁背面、原審卷第68頁），當屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。又其內SI M卡為第三人陳彥聰所有，又無證據證明為陳彥聰無正當理由提供予被告於本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。

⑵按刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，同法第38條之3 第1 項規定「第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」，則犯罪所得之所有權或其權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有，然為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，復訂定發還被害人條款，宣示了犯罪利得之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人才居於優先地位，一旦發還被害人，被害人賠償權若獲得全額滿足，行為人就不再享有從犯罪取得之財產利益，此時，發還被害人已實現利得沒收之規範目的，國家便無庸、也無從向行為人宣告利得沒收；反之，如果利得未實際合法發還被害人，例如被害人雖有損害賠償請求權，但放棄求償，行為人仍事實上保有利得的話，法院應為沒收，此由「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定之反面解釋，亦可知悉。換言之，現行刑法第五章之1 沒收規定，並未留給司法機關既不發還被害人，又不沒收進國庫，反而讓犯罪行為人繼續保有犯罪利得的模糊空間。是犯罪利得沒收採取優先發還被害人原則之法理基礎，在於準不當得利之衡平措施的本質，藉由剝奪不法利得之措施，使因犯罪而來的財產不法變動，重新回復到合法財產秩序，然若犯罪行為人未將犯罪所得賠付（實際發還）被害人時，基於「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，澈底剝奪犯罪行為人之不法利得，法院仍應依法諭知犯罪所得之沒收、追繳或追徵。經查，本件被告之犯罪所得為8000元，已如前述，被告雖與被害人達成和解，有臺灣基隆地方法院調解筆錄1 份在卷足憑（原審卷第225 頁），然被告迄今分文未付，有本院電話紀錄1 份在卷足憑，顯然被告並未將其詐欺犯罪所得款項賠付予被害人，即被告迄今仍保有全部犯罪所得8000元，無端坐享犯罪所得，依上開說明及任何人不得保有犯罪所得之普世價值，法院自應對被告為沒收犯罪所得之諭知。

⑶扣案之被害人所有郵局提款卡1 張，因非違禁物，且具有一身專屬性，又該帳戶提款卡功能業據被害人申請停止使用，應無犯罪預防之必要，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

㈨公訴意旨雖認被告另構成洗錢防制法第2 條所定之洗錢行為，而應依同法第15條規定論以洗錢罪。然依修正後洗錢防制法第2 條第2 款、第3 款、第3 條第2 款規定，掩飾或隱匿刑法第339 條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339 條詐欺取財犯罪所得去向之行為，亦可構成洗錢罪。惟是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及重犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（參照最高法院96年台上字第2453號判決）。復洗錢防制法第15條修正理由中明載，認該條處罰行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，所謂不正方法，例示以：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序者是。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人顯具高度隱匿資產之動機，助長洗錢犯罪發生，特別為該條規範處罰。然查被告自行以操作自動提款機等方式直接領取被害人金融帳戶內之款項，該行為本質上乃遂行本案詐欺集團依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行。被告操作自動提款機提領被害人金融帳戶內之款項，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，該提領行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性，故被告本件之犯行，至多僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，自與洗錢防制法第15條規範之行為要件有間。此部分本應為被告無罪之諭知，惟與前開經本院認定為有罪之犯行部分，核屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第339 條之2 第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第第38條之1 第1 項前段、第5 項、38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。