臺灣高等法院108年度上訴字第1293號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1293號

上訴人

即被告

張金鈴

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上訴人

即被告

余豐益

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年1月30日所為107年度訴字第762號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13550號、第16855號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張金鈴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1至5所示之時間、地點，分別以各該編號所示之交易手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予李英鴻、黃宏億、李雲忠共5次。

二、張金鈴與余豐益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號6、7所示之時間、地點，分別以各該編號所示之交易手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「阿莫」之某外籍成年人共2次。

三、張金鈴與SAE HOR AKHOM（中文姓名李雲忠，下稱李雲忠，前經原審法院以107年度簡字第345號判處有期徒刑4月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經公告屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，由張金鈴使用門號0000000000號行動電話與李雲忠使用門號0000000000號行動電話聯繫轉讓禁藥事宜後，嗣由李雲忠於民國106年11月26日晚間9時許，在桃園市○○區○○街0號前，無償交付甲基安非他命2公克予真實姓名年籍不詳、綽號「流浪漢」之某成年男子，以此手法，共同轉讓禁藥甲基安非他命予「流浪漢」1次。嗣因警方對張金鈴所使用之行動電話實施通訊監察，並於107年5月15日晚間9時許在新北市○○區○○○路000號前查獲張金鈴，扣得如附表二編號1所示之甲基安非他命1包；另於同年月14日晚間8時15分許在桃園市○○區○○街0號0樓查獲余豐益，扣得如附表二編號5所示之行動電話1支等物，始悉上情。

四、案經臺北市政府刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告及共同被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第133至142頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、檢察官偵訊或法院訊問時，有何不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)販賣第二級毒品（即附表一編號1至7）部分：

1、附表一編號1至3部分：訊據上訴人即被告張金鈴對其有於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以各該編號所示之交易手法，向李英鴻、黃宏億交付各該編號所示數量之甲基安非他命，並收取各該編號所示之現金共3次等情，固均未爭執，惟矢口否認有何販賣第二級毒品以營利之犯行，辯稱：我當時係與李英鴻、黃宏億一起合資向上游購毒云云（見本院卷第132頁）。惟查，此部分事實，已據被告張金鈴於偵訊、原審羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵13550卷第221頁、原審卷一第27頁反面至28頁、99頁、卷二第68頁），核與證人李英鴻（見偵13550卷第191至192頁）、黃宏億於偵訊時之證述情節（見偵13550卷第228頁）均大致相合，且有扣案如附表二編號1所示之物可資佐證，而上開扣案物，經送鑑定結果，為第二級毒品甲基安非他命無訛，淨重2.07公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.06公克乙情，有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第226號鑑定書在卷可證（見偵13550卷第205頁），此外並有臺灣桃園地方法院107年聲搜字第386號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵13550卷第86至89頁）、臺灣桃園地方法院107年聲監續字第69號、第327號通訊監察書（見本院卷第118至124頁、偵13550卷第78至79頁）、通訊監察譯文（見偵13550卷第28至31頁）附卷可稽，足認被告張金鈴之上開自白確與事實相符。被告張金鈴遲至本院準備程序時始提出其當時係與李英鴻、黃宏億合資購毒之說，非但與證人李英鴻、黃宏億之具結證述不合，亦與其自己歷次供述相歧，顯係事後避重就輕之詞，委不足採，其確有與李英鴻、黃宏億為如附表一編號1至3所示之交易毒品行為，洵堪認定。

2、附表一編號4、5部分：此部分事實，迭據被告張金鈴於偵訊、原審羈押訊問、準備程序及審理、本院準備程序時均坦承不諱（見偵13550卷第171至172頁、原審卷一第27頁反面、99頁、卷二第68頁、本院卷第132頁），核與證人余豐益於警詢時（見偵13550卷第55頁）、李雲忠於偵訊時之證述情節（見偵13550卷第144頁）均大致相合，且有扣案如附表二編號1所示之物可資佐證，及臺灣桃園地方法院107年聲搜字第386號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵13550卷第86至89頁）、搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16855卷第154至158頁）、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第226號鑑定書（見偵13550卷第205頁）附卷可稽，足認被告張金鈴之自白確與事實相符，應予採信。

3、附表一編號6、7部分：

(1)此部分事實，被告張金鈴僅就交易地點有所爭執外，業於警詢、偵訊、原審、本院準備程序時均認罪不諱（見偵13550卷第206頁反面至207頁、172頁、原審卷一第28頁、99頁、卷二第68頁、本院卷第132頁）；另被告余豐益則於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時均坦承在卷（見偵13550卷第56至57頁、120頁、原審卷一第116頁反面、卷二第68頁、本院卷第133頁），且有扣案如附表二編號1、5所示之物可資佐證，及臺灣桃園地方法院107年聲搜字第386號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵13550卷第86至89頁）、搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16855卷第154至158頁）、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第226號鑑定書（見偵13550卷第207頁）、存摺封面及內頁影本（見偵13550卷第60頁正、反面）、臺灣桃園地方法院107年聲監續字第373號通訊監察書（見偵13550卷第80至81頁）、通訊監察譯文（見偵13550卷第24頁反面）附卷可稽，足認被告張金鈴、余豐益之上開自白確與事實相符。又關於交易地點部分，考量被告張金鈴所涉販毒件數明顯較多，或有記憶混淆之虞，且非自始即坦承犯罪；反觀被告余豐益，其共同參與此部分販毒2次，自始即坦承確有參與並供明交易地點，互核其歷次陳述尚無明顯疵誤。相較之下，關於此部分交易地點之認定，自應以被告余豐益之供詞為可採。是被告張金鈴、余豐益有為如附表一編號6、7所示之交易毒品行為，同堪認定。

(2)雖被告余豐益嗣於本院審理時辯稱：我僅係出於幫忙朋友的意思云云（見本院卷第196頁）；其辯護人則辯以：被告余豐益只是出於幫助之意思而引介張金鈴與購毒者認識而已，分別取得之新臺幣（下同）1,500元、1,000元，為張金鈴先前欠款、油資，應僅成立幫助犯等語。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。查本件被告余豐益不僅先駕車搭載購毒者「阿莫」至特定地點，再夥同共同被告張金鈴前往該地點與「阿莫」見面，嗣並實際負責向「阿莫」收取販賣毒品之對價1萬5千元（附表一編號6部分），或向「阿莫」交付所販賣之毒品甲基安非他命5公克（附表一編號7部分）等情，已據其坦承不諱，顯見其已分擔參與犯罪構成要件行為，與共同被告張金鈴相互利用彼此行為，以遂行犯罪之目的，揆諸上揭說明，當屬正犯無疑。又依被告余豐益於偵訊時所供：張金鈴跟我借1千5百元「油錢」等語（見偵13550卷第120頁），並參諸其犯罪手法，係以駕車方式共同參與，可見辯護人所述被告余豐益因參與此部分犯行分別取得之1,500元、1,000元，為張金鈴先前欠款、油資等語，實際上均是張金鈴以補貼油錢之名義朋分予被告余豐益之不法利益，此徵被告余豐益於偵訊時供明：上開1,000元部分，張金鈴直接給我，當作我的「報酬」等語（見偵13550卷第120頁反面），尤無疑義。綜上，本件被告余豐益與張金鈴間有共同交易毒品之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，自應論以共同正犯。

4、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。被告張金鈴、余豐益均係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利，否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，是即便未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告張金鈴、余豐益交易毒品之確切利得金額，惟被告2人與如附表一所示之購毒者均非親非故，難認有何密切關係或特殊情誼可言，被告張金鈴願意大費周章向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命，並單獨或與被告余豐益共同與渠等進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其2人無憚嚴刑竣罰買賣毒品，主觀上應係出於營利之意思甚明。徵諸被告張金鈴於警詢時起初供稱：扣案之甲基安非他命是我以9,500元代價向「阿胖」購買的，當時我是買半兩即17.5公克等語（見偵13550卷第9頁反面）；嗣稱：我跟張恭華（綽號「小董」）一開始每次以2萬2千元到2萬5千元買1兩即35公克之甲基安非他命，大約買了3次，最後一次是以14萬元買250公克等語（見偵13550卷第211頁），據此估算其販入毒品之成本，相較於附表一編號1至7所示交易毒品之數量及對價，可見其每次交易毒品顯有取得差價利潤；而被告余豐益就附表一編號6、7部分，分擔參與犯罪構成要件行為，係以補貼油錢之名義，各朋分1,500元、1,000元之不法利益乙情，已如前述，故其2人主觀上皆有營利之犯意，更無疑義。

(二)轉讓禁藥（即上開事實欄三）部分：訊據被告張金鈴對其有使用門號0000000000號行動電話，與李雲忠使用門號0000000000號行動電話聯繫，指示李雲忠於106年11月26日晚間9時許，在桃園市○○區○○街0號前，無償交付甲基安非他命2公克予真實姓名年籍不詳、綽號「流浪漢」之某成年男子乙情，均未予爭執，僅辯稱：我不知道這樣算不算是我轉讓給「流浪漢」云云（見本院卷第133頁）。惟查，此部分事實，已據被告張金鈴於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵13550卷第11頁、171頁反面至172頁、原審卷一第98頁反面、卷二第68頁），核與證人李雲忠於偵訊時之證述情節大致相合（見偵13550卷第144頁反面），且有搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16855卷第154至158頁）、臺灣桃園地方法院106年聲監續字第1249號通訊監察書（見偵13550卷第72至73頁）、通訊監察譯文（見偵13550卷第21頁）附卷可稽，足認被告張金鈴之上開自白確與事實相符。而關於被告張金鈴指示李雲忠無償交付甲基安非他命予「流浪漢」之緣由，其自始於警詢時已供明：當時我人在外面，我朋友（指「流浪漢」）找不到我，因為他好幾天沒有用了，一直在吵我，所以我就麻煩李雲忠先給他甲基安非他命，我之後再還給李雲忠等語（見偵13550卷第11頁），可見其本擬自己提供甲基安非他命予「流浪漢」，僅因出門在外有所不便，始向李雲忠調借甲基安非他命並指示逕向「流浪漢」交付之，是被告張金鈴與李雲忠間，有共同轉讓甲基安非他命予「流浪漢」之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。被告張金鈴空言所辯不知道這樣算不算其轉讓云云，無從採為對其有利之認定。

(三)從而，本件事證已臻明確，被告張金鈴、余豐益之犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，且為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例，下同）第2條第4款所定之化學合成類麻醉藥品管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本件被告張金鈴轉讓予真實姓名年籍不詳、綽號「流浪漢」男子之甲基安非他命數量為2公克，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無證據足認有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形。是核被告張金鈴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共7罪（附表一編號1至7部分）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（上開事實欄三部分）；被告余豐益所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪（附表一編號6、7部分）。其二人販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表一編號6、7部分，被告張金鈴與余豐益間；就上開事實欄三部分，被告張金鈴與李雲忠間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張金鈴所犯上開8罪、被告余豐益所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(二)被告張金鈴前因販賣第一級毒品案件，經本院以96年度上重訴字第86號判處有期徒刑9年確定。另因施用、持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第312號、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以95年度訴字第1457號分別判處有期徒刑4月、6月確定；並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第7563號裁定分別減有期徒刑2月、3月確定。上開各罪，嗣經本院以97年度聲字第2776號裁定應執行有期徒刑9年2月確定，於102年3月15日縮短刑期假釋出監，迄104年4月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可憑，成立累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告張金鈴之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開8罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。查被告張金鈴就附表一編號1至7所示部分、被告余豐益就附表一編號6、7所示部分，於偵查及審判中均有自白犯罪，已如前述，皆合於上揭毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之要件，爰均依該規定減輕其刑。被告張金鈴就附表一編號1至7部分，兼有刑之加重及減輕事由，依法均先加後減之。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件被告張金鈴就上開事實欄三所示之轉讓甲基安非他命部分，同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，縱被告張金鈴於偵查及審判中均有自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然此犯罪後之態度可採為量刑審酌因素之一，自屬當然。

(四)原審以被告張金鈴、余豐益犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告2人所為助長毒品氾濫及施用毒品之惡習，危害國民身心健康及社會風氣，且足以引發各式犯罪，對於治安亦有負面影響，誠屬不該，惟念其2人犯後大致坦承犯行，態度尚佳，考量所販賣毒品之次數、數量、金額，所轉讓禁藥之數量，兼衡被告2人之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就被告張金鈴、余豐益所犯販賣第二級毒品罪部分，各量處如附表一「原判決主文欄」所示之刑，並分別定其應執行刑為有期徒刑10年、4年6月；另就被告張金鈴所犯轉讓禁藥罪部分，量處有期徒刑5月。並說明：1、扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包，為本案查獲之第二級毒品，連同其包裝袋1個，因無從與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於本件被告張金鈴最後一次販賣第二級毒品（即附表一編號5）之罪刑項下一併宣告沒收銷燬（至於鑑驗用罄部分，因已滅失，無庸宣告沒收銷燬）；2、扣案如附表二編號5所示之行動電話1具（含SIM卡），為被告余豐益持以與共犯張金鈴通話，以聯繫附表一編號7所示販賣第二級毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號7所示罪刑項下宣告沒收；3、未扣案如附表二編號3所示之行動電話1具（含SIM卡），為被告張金鈴持以聯繫附表一編號1至3所示販賣第二級毒品及上開事實欄三所示轉讓禁藥事宜所用；未扣案如附表二編號4所示之行動電話1具（含SIM卡），則係被告張金鈴持以聯繫附表一編號7所示販賣第二級毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於各該罪刑項下均宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；4、附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品，由被告張金鈴各取得5千元、2萬3千元、1千元、3萬元、1萬元對價；附表一編號6、7所示之販賣第二級毒品，各向購毒者收取3萬元、1萬3千元對價，其中1,500元、1,000元歸被告余豐益取得，餘款28,500元、12,000元則歸被告張金鈴取得，上開張金鈴、余豐益取得支配之款項，均屬本件犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下均宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；5、至於扣案如附表二編號2、6所示之物，查無證據足認與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑及所定之應執行刑亦稱妥適。

(五)被告張金鈴、余豐益以前詞置辯，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上。此外，被告張金鈴上訴意旨另以：被告張金鈴於偵查期間，對於所犯均坦承不諱，並供出毒品來源係向張恭華購買，且提供張恭華相關個人資訊予偵查員警偵辦，嗣於原審審理時亦坦認犯行，原判決未考量被告張金鈴已供出毒品來源，亦未說明是否應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項兩次減刑，有判決不適用上開規定及不備理由之違法云云。被告余豐益上訴意旨另以：1、被告余豐益犯罪所得相較於張金鈴甚少，更非主要販毒者，惟張金鈴就附表一編號6、7所示部分，依累犯加重後，僅分別科處較被告余豐益稍高4月、2月之刑，二人刑度無太大差異，可認被告余豐益所處刑度過重，而有罪刑不相當之處。被告余豐益縱非成立幫助犯，然不論販毒動機、不法所得，皆與販毒之中、大盤商有別，涉案情節較輕，原判決對其量處重刑，難認符合比例、平等及罪刑相當原則；2、被告余豐益歷經本次偵審，已知錯誤並自白犯罪，僅係受朋友張金鈴請託始為本件犯行，經手之毒品數量甚微，販賣所得均由張金鈴收取，且僅係間接戕害「阿莫」之身體健康，並未違反本來即為施用毒品人口之「阿莫」之意願，足見被告余豐益非以販毒為業，手段與動輒販賣數量達數百、甚至數千公克以上毒品，嚴重危害社會治安之情形仍有差距，並請考量被告余豐益有正當工作，為單親爸爸，家中有未成年子女及老邁雙親需要扶養等情，有可憫恕之情，依刑法第59條規定將執行刑減至2年以下，再給予附條件之緩刑，被告余豐益願接受義務勞務之緩刑條件，在勞動過程中持續反省自身錯誤，並保證永不再犯云云。惟查：1、被告張金鈴最初於107年5月16日警詢時僅泛稱扣案之甲基安非他命係其向綽號「阿胖」購得云云（見偵13550卷第9頁反面），完全沒有供出其所指購毒對象之真實姓名年籍、住居處所、聯絡資料或其他可供警方循線追查之任何線索。嗣其於同年6月29日翻異前詞，改稱毒品來源係張恭華（綽號「小董」）云云（見偵13550卷第210頁反面），然經本院函詢其後續偵辦情形，臺北市政府警察局刑事警詢大隊108年6月17日北市警刑大毒緝字第1083008867號函覆略以：本案經被告張金鈴供述毒品來源後，調閱資料認其真實身分為張恭華，惟後續再有待證事項，數次通知被告張金鈴到案說明均未果，未案已結案，並未查獲犯嫌或其他共犯等語，有上開函文附卷可稽（見本院卷第170頁），足認本件被告張金鈴並無積極提供具體事證以供檢警追查其毒品來源之可言，檢警亦未因其供述，查獲任何正犯或共犯，顯無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。原判決未予適用上開寬典，核無違誤。此部分證據極為明確，被告張金鈴之辯護人聲請傳喚承辦警員陳柏青到庭為證（見本院卷第142頁），洵無必要，爰不予傳喚調查之，附此敘明；2、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告余豐益為具備通常智識程度之成年人，自無不知之理，竟因貪圖不正報酬，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，執意引介張金鈴與購毒者認識，並參與構成要件行為，而與張金鈴共同販賣第二級毒品，犯罪情節洵非輕微。即便其販毒之次數、每次獲得之報酬均不多，販賣對象僅「阿莫」一人，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，且犯後自始至終均坦承犯行，態度非劣，仍不容輕縱。所犯如附表一編號6、7所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，在審酌一切犯罪情狀下，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地。此外，上訴意旨所述被告余豐益目前有正當工作、家庭狀況、必須扶養雙親及未成年子女等語，縱令不虛，仍無從當然解為有何情輕法重之處，經本院逐一考量，尚無從採為適用刑法第59條規定之正當理由。被告余豐益所犯販毒重罪，既無從減至2年以下有期徒刑，依法無諭知緩刑之裁量空間，更不待言；3、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決對被告余豐益量處上開之刑，已說明其審酌之依據，考量其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之罪，原判決於依同條例第17條規定減刑後，每罪各量處有期徒刑3年6月，為法定最低刑度，已屬從輕量刑，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨無視被告余豐益之罪責程度，僅以同案被告張金鈴之量刑為比較基礎，率謂原判決對其量刑過重云云，難認有據。其他所述各節，均未脫原判決量刑之審酌範圍，未有漏論情形，洵不足以撼動原判決行使裁量權之適法妥當性。此外，被告張金鈴、余豐益上訴意旨均未具體指摘或表明原判決究竟有何違法或不當事由，其2人徒憑前詞，提起本件上訴，經核均無理由，依法應駁回上訴。

參、被告張金鈴經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何昇昀偵查起訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。