臺灣高等法院108年度上訴字第295號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第295號

上訴人

即被告

林宏德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第953號，中華民國107年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宏德前於民國86年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月18日停止戒治付保護管束，嗣經法院裁定撤銷保護管束，於88年12月5日復入戒治處所施以強制戒治，至89年7月23日執行完畢釋放出所，並由本院以87年度上訴字第4122號判決免刑確定；復於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第2026號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月29日執行完畢釋放出所，該次犯行並經原審以91年度訴字第1484號判處有期徒刑7月確定。詎其於上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪經法院科刑處罰，竟仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月27日23時20分許為警採尿往前回溯26小時內某時，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號之住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置入針筒內，以注射之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年12月27日21時35分許，為警在上開處所徵得屋主即林宏德之友人黃志雄同意執行搜索時，林宏德於現場在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，即主動供承其有施用海洛因之犯行，復同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告林宏德（下稱被告）於原審準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月4日UL/2017/C0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按。上述鑑驗結果，係檢驗機關以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。綜上，足見被告自白與事實相符，堪以採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所載施用毒品犯行，其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行而為法院科刑處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件而為法院科刑處罰，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本案事證明確，被告施用毒品犯行洵堪認定。

二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。至公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告業於原審準備程序時中自承係將海洛因及甲基安非他命同時放入針筒內以注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等情，而海洛因、甲基安非他命本可以同時施用，且依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2種毒品之情，公訴人前開所認，容有誤會。再按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於⑴99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第3335號判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；⑵99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第3645號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年3月確定。前揭2案，經原審以100年度聲字第3669號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（指揮書執畢日期102年11月22日，下稱甲刑）；⑶100年間因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第1099號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，先後經由本院以100年度上訴字第2867號、最高法院以101年度台上字第268號判決駁回上訴確定；⑷100年間因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第1361號判處有期徒刑10月共2罪、5月共2罪，應執行有期徒刑2年2月，上訴後，先後經本院以100年度上訴字第3039號、最高法院以101年度台上字第42號判決駁回上訴確定；

⑸100年間因竊盜案件，經原審以100年度易字第3423號判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以100年度上易字第2860號判決駁回上訴確定；⑹100年間因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第2599號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開⑶至⑹案經本院以101年度聲字第2686號裁定應執行有期徒刑5年確定（指揮書執畢日期107年11月22日，下稱乙刑），前開甲、乙刑接續執行，於105年10月18日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，現入監執行殘刑1年11月又17日，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖有經撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上開甲刑部分）既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告雖有上揭前案紀錄，於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯，然審酌被告於員警發覺其犯行前即主動坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段及被告係施用毒品之自戕行為等情狀，認本件尚無須依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查被告就上開施用毒品犯行之尿液檢驗結果，乃迄107年1月15日始經台灣檢驗科技股份有限公司出具，在此之前，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定被告就上開施用毒品犯行之確切證據，而被告早於106年12月28日警詢時，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，即主動供承其有施用海洛因之犯行，此有警詢筆錄記載綦詳，又被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，則揆諸上開說明，被告就施用海洛因部分自首，即生全部自首之效力，是被告上開犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行審判程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及該裁定可佐（107年度審訴字第953號卷第97至99、101頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定予以論罪科刑，固非無見。惟司法院釋字第775號解釋業於108年2月22日公布，其中有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。準此，行為人於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯者，於上開解釋文公布後，即不可一概加重其刑，而應由法院就個案裁量是否加重其刑。查本件被告雖係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件施用毒品犯行，核屬累犯，然揆諸上開說明，法院應就個案裁量是否加重其刑，而非一概依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院審酌被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段及被告係施用毒品之自戕行為等情狀，認無加重其刑之必要，因而未予加重其刑一情，業如前述。原判決未及審酌至此，僅因被告涉本件犯行已構成累犯，即依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。再原審量刑雖有上揭未及審酌之未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，且就被告於員警尚未發覺其犯行前，即主動坦承本件犯行，進而接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑等節，亦具體剖析明確，均係在適法範圍內行使裁量權，核無不合。是被告徒以其個人事由暨家庭因素請求法院從輕量刑云云，要難憑採。又個案情節不同，尚難任意比附援引，從而，被告泛以無關本案之他案為據，指摘原判決量刑過重云云，委無可採。惟原判決既有上開未及審酌之未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，其經觀察、勒戒及刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦承犯行，堪認其犯後態度尚可，及國中肄業之智識程度、家庭狀況、生活情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。