臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

康皓鈞

選任辯護人

劉佳強律師（法扶律師）

上訴人

即被告

劉仲奇

選任辯護人

林銘龍律師(法扶律師)

上列上訴人等因重傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第327號，中華民國108年9月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第656號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實

一、劉仲奇明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國107 年1 月16日前某時，在不詳地點，受真實姓名年籍均不詳之人所寄託，代為保管制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）及填裝於該手槍之非制式子彈8 顆（其中僅1 顆可擊發具殺傷力），而寄藏之，並藏放於其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車駕駛座下方；同時亦受該人所寄託，代為保管仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈4 顆及不具有殺傷力之非制式子彈4 顆，並藏放於其基隆市○○區○○路00號0樓住處而寄藏之。

二、嗣劉仲奇於107 年1 月16日下午5 、6 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載其友人康皓鈞及黃珮禎，期間黃珮禎與劉昌劼通電話，適因雙方之債務及情感糾紛發生口角，同車友人康皓鈞聽聞後，為解決黃珮禎與劉昌劼間之糾紛，乃提議雙方見面談判。劉仲奇即於同日晚間9 時43分許駕駛上開車輛至基隆市○○區○○街0 號前，將車停靠在已先一步抵達之劉昌劼所駕駛之車輛旁。康皓鈞明知手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有手槍及子彈之犯意，自劉仲奇駕駛之上開自小客車駕駛座下方，取出上開制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）及子彈，置放於腰際後下車，康皓鈞見劉昌劼持刀而來，便先對空鳴槍嚇阻，惟因劉昌劼仍續持刀逼近，康皓鈞即與持刀之劉昌劼互相追逐，並於劉昌劼持刀作勢向其揮砍時，持上開制式手槍，朝向劉昌劼右大腿處擊發，致劉昌劼之右大腿處中彈（彈頭1 顆遺留於劉昌劼體內；另劉昌劼已與康皓鈞達成和解，並撤回告訴) ，劉昌劼因而倒地，且因擊發時槍枝有卡彈情形，致現場遺留彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之子彈7 顆（康皓鈞被訴重傷害未遂部分合於正當防衛而不另為無罪之諭知，詳後述）。康皓鈞開槍後，旋即搭乘劉仲奇所駕駛前開車輛離開現場，並在車內將前述作案用制式手槍交還劉仲奇，而劉仲奇明知康皓鈞甫持該手槍槍擊劉昌劼，仍接續前揭為某不詳之人寄藏手槍之犯意，繼續保管前述制式手槍而寄藏之，嗣後並將此作案用之制式手槍1 支與上述不詳之人所寄放之改造手槍1 支及制式、非制式子彈各4 顆，共同藏放於其位於基隆市○○區○○路00號0 樓之住處。迨警接獲長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）轉報劉昌劼因槍傷就醫，並沿路調閱相關監視器錄影畫面，查覺上開作案用車輛棄置在基隆市○○區○○街000 號附近停車場，乃循線查獲劉仲奇，並在經得劉仲奇之同意後搜索其前開住處，起獲上揭改造槍枝及制式槍枝各1 枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及制式、非制式子彈各4 顆等物，及自劉仲奇所供獲悉康皓鈞藏匿處所；另於槍擊現場扣得彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之不具殺傷力子彈7 顆。

三、案經劉昌劼告訴及基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項亦有明定。查檢察官、被告康皓鈞、劉仲奇及其等之辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於原審及本院準備程序均明示同意作為證據使用（見原審卷第135 頁、本院卷第180頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告二人於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。

貳、實體部分：

一、關於被告康皓鈞持有制式手槍及子彈部分：

㈠被告康皓鈞對於其於上開時、地，自被告劉仲奇駕駛之自小客車駕駛座下方取出系爭制式手槍1 把，並持之與告訴人劉昌劼追逐後，對告訴人開槍射擊等事實，均坦承不諱，並認罪（見原審卷第133、195、412頁，本院卷第178頁），核與證人即共同被告劉仲奇、證人即告訴人劉昌劼、證人黃珮禎與警詢、偵查及審判中之就此部分之供述均大致相符，並有扣案之制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）及現場遺留之彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之子彈7 顆扣案可佐。上開手槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定後，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國HK廠USP型，槍管、滑套上具24-9838字樣，槍身上具24-5718 字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另比對以此送鑑手槍試射之彈殼，與在上址中平街1 號前扣得之彈殼1 顆的彈底特徵紋痕，現發其等特徵紋痕相吻合，認留存在現場之彈殼確係由該送鑑槍枝所擊發等事實，亦有刑事局107 年3 月15日刑鑑字第1070007850號鑑定書及附件照片15張附卷可佐（見偵卷第373-377 頁），足認該槍枝為具殺傷力之制式手槍，且係被告康皓鈞持用以對告訴人射擊之槍枝無訛；又被告康皓鈞於現場所擊發之子彈1 顆，既能造成告訴人右大腿穿刺傷兩處之傷害，此有基隆長庚醫院108 年7 月22日長庚院基字第1080750129號函暨附件病歷在卷可參（見原審卷第291-333 頁），則原填裝在該槍枝內之子彈1顆（已在現場擊發），當然具有殺傷力，亦堪認定。至於被告康皓鈞於現場清槍掉落之子彈7 顆，經送刑事局試射鑑定後，均無法擊發，認不具殺傷力，則有刑事局108 年6 月21日刑鑑字第1080056754號函在卷可佐（見原審卷第149 頁）。綜上，被告康皓鈞持有具殺傷力之制式手槍1 支及具殺傷力之子彈1 顆之犯行，已堪認定。

㈡被告康皓鈞及其辯護人固曾於原審審理時，辯稱：被告康皓鈞係因見告訴人持刀，方回頭至車上駕駛座下翻找出制式手槍而持用，符合正當防衛云云。惟被告康皓鈞於本院審理時，已坦認確有為防衛、嚇（唬）告訴人，而於下車時就將槍枝帶在身上之事（見本院卷第220頁），且查：

1.證人即告訴人劉昌劼於警詢時，證稱：我開車到現場停在路邊後，過沒5 分鐘，對方車輛迎面出現迴轉開到我車旁並排停下，我當時從駕駛座旁拿出撞球棍（後於原審審理中已改稱刀，見原審卷第401 頁），並從對方車後要繞到左側車身，當時就有一名身穿白色外套男子從駕駛座下車，並持手槍對我頭頂處射擊一槍，我們雙方追逐沒幾步，對方又回頭對我射擊數發，我的右大腿就中彈了等語（見偵卷第75頁）。於原審審理中，復證稱：雙方下車後，我持刀看到被告康皓鈞有拿槍出來對空鳴槍，我衝過去就追逐，追逐之後我中槍倒地。被告康皓鈞拿槍下車之情形為，他把槍插在後面，手伸到後面從腰際拿出，然後對空鳴槍。當時兩台車都到達後，我跟康皓鈞差不多同時間下車，我下車從我車後面繞到另一台車駕駛座旁邊時，康皓鈞就從腰際拔槍了，我沒有看到康皓鈞有回去他那台車駕駛座下方找槍的動作等語（見原審卷第399-403 頁）。互核其於警詢及審判中所證述內容，均大致相符，且本件之發覺並非告訴人報警，而係因告訴人中彈後至醫院就醫，醫院因見槍傷乃遂行通報，警方始循線查悉，此有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書可佐（見偵卷第4 頁），甚至告訴人於偵查及審判中均表示願意無條件與被告康皓鈞和解，不再追究等情（見偵卷第423 頁、原審卷第404 頁），可認告訴人實無虛捏誣陷被告康皓鈞之動機，是其前後一致之證述應值採信。

2.證人黃珮禎於原審審理中，亦證稱：那時候我看到劉昌劼下車的時候手是放後面，所以我們不知道他有拿刀，當我跟康皓鈞下車的時候劉昌劼才亮刀的，後來康皓鈞就把我推上車子，劉昌劼就拿刀過來砍，康皓鈞就往別的地方跑，之後我就被劉仲奇載走了。康皓鈞並沒有再回到我們車上找東西，後來我們回來的時候，康皓鈞已經開槍過了。我沒有看到康皓鈞有回到我們坐的那台車上在駕駛座下面找槍。（問：妳於偵訊中表示說妳有看到康皓鈞跑回去找槍，這個是講錯了嗎？）沒有，他哪有跑回去等語（見原審卷第209-210頁）。觀諸被告康皓鈞就本案發生原因，於警詢坦言：我在劉仲奇車上聽到我乾妹妹黃珮禎打電話在跟一男子吵架，我就說約他出來，並跟該男子約在烏橋頭的全家商店等語（見偵卷第21頁），可見被告康皓鈞與證人黃珮禎情誼匪淺，被告康皓鈞乃自願挺身而出為證人黃珮禎與告訴人進行談判，始引發本案，則證人黃珮禎當無誣指構陷被告康皓鈞之動機，是證人黃珮禎上開證述，應足憑信。

3.原審當庭勘驗監視錄影畫面之結果為（見原審卷第195-197頁）：

依上開勘驗結果，被告康皓鈞自監視畫面一開始時，手上即持有槍枝，足以佐證上開證人劉昌劼、黃珮禎均一致證稱：被告康皓鈞並無折返回車上找槍等語，應堪採信。

4.雙方係相約見面談判，並非偶發事件：

⑴被告康皓鈞於警詢時，供稱：我在劉仲奇車上聽到我乾妹妹黃珮禎打電話在跟一男子吵架，我就說約他出來，並跟該男子約在烏橋頭的全家商店等語（見偵卷第21頁）。

⑵證人劉昌劼迭於警詢及原審審判中直言：一開始我打電話給黃珮禎，在電話中有起口角，後來就約在該處見面。是雙方約好見面，不是恰巧碰到等語（見偵卷第73頁、原審卷第398、402頁）。

⑶證人黃珮禎於警詢時，另證稱：劉昌劼約我談判，因跟他有金錢糾紛，我們約在基隆市中山區中平街等語（見偵卷第49頁）。

⑷上開供述內容互核一致，應與事實相符，足認雙方係因黃珮禎與劉昌劼間爆發口角後，由被告康皓鈞提議相約見面談判，並非偶發事件，則被告康皓鈞對於告訴人相約談判尋釁一事已有預見及準備，益徵上開證人劉昌劼證稱：被告康皓鈞下車時即從腰際拔槍等語，真實非虛。

5.綜此，被告康皓鈞於原審所辯：因見劉昌劼持刀，方回車上找槍防身云云，應係避就虛言，無從遽信。從而，其於本院審理中所為「自始即持槍下車」之任意性自白，應與事實相符，堪予採信，惟此尚不影響後述，其持槍傷人之正當防衛成立與否的認定。

二、關於被告劉仲奇寄藏具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝各1支、制式子彈4 顆及由被告康皓鈞所擊發之子彈1 顆部分：

㈠訊據被告劉仲奇對於其受他人之委託，寄藏上開槍彈之事實，均坦承不諱（見原審卷第134、412頁、本院卷第178頁），核與證人即共同被告康皓鈞審判中證稱：事發後槍是劉仲奇拿走的（見原審卷第407 頁）、證人黃珮禎審判中證稱：康皓鈞那天使用的那把槍是劉仲奇拿走的（見原審卷第204 頁）均互核相符，並有上開改造槍枝及制式槍枝各1 支及制式、非制式子彈各4 顆、彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之不具殺傷力子彈7 顆扣案可佐。其中之制式手槍1 支經刑事局試射鑑定認具殺傷力及被告康皓鈞擊發之子彈1 顆亦具有殺傷力等情，前已詳述。另送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍管槍口端發現有1 裂縫，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之子彈8顆經送鑑後，其中4 顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。其餘4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有前揭刑事局鑑定書在卷可佐，足認被告劉仲奇之任意性自白與事實相符，堪以採信，是被告劉仲奇寄藏均具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝各1 支、制式子彈4 顆及由被告康皓鈞所擊發之子彈1 顆之犯行，已堪認定。

㈡被告劉仲奇固辯稱上開槍彈係於107 年1 月16日被告康皓鈞下車開槍前5 分鐘，由被告劉仲奇之友人「呂理財」坐上其駕駛之自小客車後座，在經得劉仲奇同意後藏放在其駕駛座下方云云。惟查：

1.證人即共同被告康皓鈞於警詢及原審審理中，均一致證稱：根本沒有劉仲奇上開所稱案發前5 分鐘「呂理財」上車放槍乙事，我於當天下午5 、6 點上劉仲奇的車，到當天晚上9點43分案發中間，車上只有我、劉仲奇及黃珮禎。在劉仲奇自桃園載我返回基隆期間，直至我與劉昌劼發生衝突前，我跟劉仲奇、黃珮禎一直同車，期間並沒有他人中途上下車，劉仲奇所述不實等語（見原審卷第349-353 頁、第407 頁）。

2.證人黃珮禎於原審作證時，亦稱：當時車內除了我和劉仲奇以外只有康皓鈞，在劉仲奇開車載我們到案發現場途中，沒有其他人上車等語（見原審卷第200頁）。

3.原審函請警方追查被告劉仲奇所寄藏之槍枝來源是否為其所供述之「呂理財」，然經追查結果，「呂理財」早在被告劉仲奇（於108年6月12 日）供出所謂槍、彈來源前，既已於108 年1 月6 日死亡，有基隆市警察局第四分局108 年7 月31日基警四分偵字第10804086592 號函暨其所附之個人基本資料查詢結果附卷可參（見原審卷第131、359、377 頁），顯無從調查「呂理財」是否確為被告劉仲奇所寄藏之槍枝來源。

4.綜觀上開事證，證人康皓鈞、黃珮禎所證述內容互核一致，應較值採信，被告劉仲奇此部分所辯則顯乏依據而無從採信，本院僅得認定其所寄藏之上開槍彈係於107 年1 月16日前某時，在不詳地點，受真實姓名年籍均不詳之人所寄託。

參、論罪科刑：

一、核被告康皓鈞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告劉仲奇所為，則係犯槍砲條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪、第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書雖將被告2 人持有、寄藏制式手槍部分，誤論以槍砲條例第8 條第4 項之未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然此業經公訴檢察官於原審當庭更正如上，並經原審、本院踐行罪名告知程序（見原審卷第132 頁、本院卷第178頁），本院自無庸贅行變更起訴法條程序。被告2 人均以一行為同時觸犯上列罪名，被告康皓鈞應從一重論以槍砲條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪；被告劉仲奇應從一重論以槍砲條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪。

二、刑之加重減輕：

㈠累犯之審酌：

1.被告康皓鈞前因施用毒品案件，經原審法院分別以104 年度基簡字第1215號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定，以105 年度基簡字第226 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件嗣經原審法院以105 年度聲字第441 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於106 年2 月10日縮短刑期執行完畢。被告劉仲奇亦因施用毒品案件，經原審法院分別以103 年度基簡字第887 號、第884 號、第1204號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、3 月確定，嗣經原審法院以103 年度聲字第1098號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定，於106 年5 月18日易科罰金執行完畢，有其等之本院被告前案紀錄表在卷可按。其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成刑法第47條第1 項所定之累犯。

2.惟按「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，為司法院釋字第775號解釋所揭櫫。

3.審酌其等上開構成累犯之罪名與本案所犯罪質、犯罪手法與態樣並不相同，亦難據以逕認其有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，依前揭解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。

㈡槍砲條例第18條第4 項適用之審酌：

1.被告康皓鈞部分：被告康皓鈞之辯護人固為其辯護以：被告康皓鈞於偵、審已供出槍彈來源為劉仲奇，應依上開規定減刑（見原審卷第251 頁）。惟查，本件警方乃接獲基隆長庚醫院轉報劉昌劼因槍傷就醫，經調閱監視錄影畫面、埋伏等偵查作為，而於107 年1 月16日23時20分，趁被告劉仲奇返回棄車地點時，當場將其拘提到案，復經被告劉仲奇供述被告康皓鈞之藏匿地點，警方始於翌（17）日0 時45分將被告康皓鈞拘提到案，此有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書在卷可佐（見偵卷第4、5頁），可見警方乃先查獲被告劉仲奇，再依劉仲奇之供述得知被告康皓鈞之藏身地，並非因被告康皓鈞之供述「因而」查獲來源劉仲奇，更遑論被告康皓鈞於警詢時仍謊稱該槍枝為其於網路上購買後自己改造而成云云（見偵卷第23頁）而誤導偵辦方向，自無上開規定適用餘地。

2.被告劉仲奇部分：被告劉仲奇之辯護人固為其辯護以：被告劉仲奇已供出槍彈來源為「呂理財」而請求依槍砲條例第18條第4 項規定減輕其刑（見原審卷第425 頁、本院卷第178頁）。惟查，被告劉仲奇所供稱之槍枝來源「呂理財」經警方追查結果已死亡，並無因而查獲之情，且證人康皓鈞及黃珮禎均證稱無被告劉仲奇所稱於案發前5 分鐘「呂理財」上車寄放槍彈乙事，被告劉仲奇此部分之供述並非可採等情，業經本院認定如前，是被告劉仲奇亦難認有上開規定之適用。

㈢刑法第59條酌減其刑之審酌：

1.被告劉仲奇部分：按槍砲條例就持有、寄藏管制槍枝所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，是其態樣顯非可一概而論，即其持有、寄藏行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告劉仲奇未經許可寄藏手槍之行為，固顯非可取；惟本件尚乏證據證明被告劉仲奇事先同意被告康皓鈞取槍使用，其本身更無持用所寄藏之槍彈傷害他人之事，較之同案被告康皓鈞有持用槍彈之情狀，其犯罪情節，顯較輕微且非重大。尤以被告劉仲奇前無任何槍砲前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，犯後就寄藏槍彈犯行亦坦承犯罪，非無悔意。衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴予重懲之情節有別，是若處以依槍砲條例第7 條第4 項之最輕法定本刑5 年，猶屬過重，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰就被告劉仲奇部分依刑法第59條規定酌減其刑。

2.被告康皓鈞部分：被告康皓鈞前因犯持有改造槍枝罪，經原審法院以106 年度訴字第448 號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元；又犯持有子彈罪，再經原審法院以107 年度訴字第81號判決判處有期徒刑3 月，併科罰金3 萬元（上開各罪均尚未執行，於本案不構成累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可參。其經上開槍砲案件之偵審程序，仍未記取教訓，竟再次持有制式手槍及子彈，甚而持以對告訴人射擊，導致告訴人右大腿中彈、受傷，依其犯罪當時之環境情狀，其持槍傷人雖構成正當防衛，但其前率為持用、張揚，在客觀上並無足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，衡情已無「情輕法重」之憾。又參酌其家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節及犯後態度，僅斟酌刑法第57條科刑各款事由為已足，是其所為本案犯行，尚難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」之情形，自無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審以被告等犯罪事證明確，適用槍砲條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項等規定，說明審酌被告二人漠視法令，未經許可持有、寄藏前揭槍彈，對社會治安危害匪淺，被告康皓鈞並用以行兇，所為顯非可取；然被告康皓鈞持有時間不長，被告劉仲奇則未將扣案槍彈用於其他犯罪行為，犯後均大致坦承犯行，被告康皓鈞並已與告訴人達成和解，態度尚可，兼衡其等之品行、犯罪手段、被告康皓鈞於警詢時自述國中肄業之智識程度、業油漆工而家境勉持之生活狀況；被告劉仲奇於警詢時自述高職肄業之智識程度、業工而家境貧寒之生活狀況等一切情狀，分別量處被告康皓鈞有期徒刑5年6月，併罰金10萬元；被告劉仲奇有期徒刑3年，併科罰金10萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準；復就沒收部分說明：扣案之制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）、改造手槍1 支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆均屬違禁物，不論是否為被告所有，均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；另指出被告康皓鈞於現場擊發而遺留之彈殼1 顆，已喪失子彈之功能效用；其於現場清槍掉落之子彈7 顆，經送刑事局試射鑑定後，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局108 年6 月21日刑鑑字第1080056754號函在卷可佐（見原審卷第149 頁）；被告劉仲奇寄藏之不具有殺傷力之非制式子彈4 顆及因鑑定試射擊發而已不具子彈功能之制式子彈2 顆（刑事局鑑定書，見偵卷第373 頁），均非屬違禁物，被告2人亦均否認為其等所有；扣案之白色外套1 件核與本案無直接關連性，爰就上列所示之物均不予宣告沒收等旨。

二、不另為無罪諭知部分（即被告康皓鈞被訴重傷害未遂部分），原審詳為調查酌審，另以：

㈠此部分公訴意旨雖略謂：康皓鈞於107 年1 月16日晚間9 時43分許，持上開制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）下車對空鳴槍，告訴人劉昌劼見狀則持刀下車，雙方互相追逐，被告康皓鈞竟基於重傷害之犯意，趁告訴人劉昌劼追逐之際，持上開制式手槍朝向告訴人劉昌劼右大腿處擊發數次，致告訴人劉昌劼之右大腿處中彈（彈頭1 顆遺留於劉昌劼體內)，因認被告康皓鈞所為，涉犯刑法第278 條第3項、第1 項之重傷害未遂罪嫌。

㈡然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文；又刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非屬防衛行為；對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。另按正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得已或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108 年度台上字第62號判決意旨參照）。末按防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者（最高法院107 年度台上字第4877號判決意旨參照）。

㈢訊據被告康皓鈞堅決否認上開罪名，並辯稱：其係因告訴人持刀追逐並已劃破其外套及皮帶，其因一時情急方開槍，其開槍行為應符合正當防衛等語。經查：

1.依前揭勘驗監視器畫面結果，於畫面時間21：43：57黑衣男子（即告訴人）追逐白衣外套男子（即被告康皓鈞），並「作勢揮刀」；於畫面時間21：44：09黑衣男子躲避後，「持刀衝向」白衣外套男子「作勢揮刀」，白衣外套男子保持瞄準姿勢瞄準對方下半身往後退往畫面左方，黑衣男子疑似腿部中槍跌倒（見原審卷第196 頁）等情，足見告訴人確實數度持刀揮向被告康皓鈞，被告康皓鈞始瞄準告訴人下半身開槍，以制止告訴人接二連三之攻擊。

2.被告康皓鈞案發時所穿著之白色外套，經勘驗結果：白色外套右下方接近腰間鬆緊帶部位有一破裂處，長約6.3 公分的情形，有當庭拍攝照片附卷可憑（見原審卷第198、233-243頁），再佐以證人黃珮禎於原審審判中，證稱：被告康皓鈞因本案被收押時，有委託我帶走他的衣物，其中有一條皮的腰帶，我有看到有一道裂痕等語（見原審卷第203 頁），足認被告康皓鈞上開辯稱告訴人已持刀劃破其外套及皮帶等語，應與事實相符而堪採信。

3.證人即告訴人劉昌劼於原審審判中，亦證稱：我（確實）有拿刀砍，但有沒砍到我不知道，被告康皓鈞有先對空鳴槍，我因當下的情緒很生氣，還是繼續去追他，被告康皓鈞開槍的當下很亂，是在追逐的情況下開槍等語（見原審卷第399-403 頁），核與前揭監視器畫面勘驗結果相符，其證述內容，殊值採信。

三、本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適用法律（含重傷未遂不另為無罪諭知部分）均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告康皓鈞上訴意旨略以：我已認罪，坦承犯行，犯後態度良好，且持有槍、彈時間不長，原判決未能詳酌上情及刑法第57條各款所列事項，而未適用刑法第59條減刑規定，猶量處重刑，自有未當，為此提起上訴，求撤銷原判決，從輕量刑；被告劉仲奇上訴意旨則稱：我認罪並已有明確指出槍、彈來源，原審竟為不同的認定，未依槍砲條例減刑，仍為過重刑期之量處，顯然失當，因而提起本件上訴，求為適法之輕刑裁判云云。

五、按關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，俱屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

六、本院查：本件原審量刑時業已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告等上開各犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。且就被告康皓鈞何以不應適用刑法第59條之規定減輕其刑之理由，已於原判決理由詳為論述，本院肯認前旨，復為相同之判斷，自難因不給予被告康皓鈞此減刑之寬典，即謂原判決有違法、不當之處；至於被告劉仲奇如何不符合槍砲條例第18條第4項「供出槍、彈來源，因而查獲」之減刑規定，業據本院論述如前，原審亦採同旨，而未援此為減刑之依據，經核於法並無不合，被告劉仲奇徒憑主觀，漫指違法，亦難認有理由。從而，原審為前述刑之量定、刑法第59條之適用，均未悖於罪責相當之要求，而無量刑過重之情形，亦無違反法律秩序之理念及法律之規範目的，核與綜合判斷其等整體犯罪之非難評價、法益侵害之整體效果，適度反應其等犯行之不法與罪責程度及嚴重性，及對其等施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念的結果，並無不合，均難認原審有何違法、失當。綜上，本件被告等之上訴，均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 李鈦任

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有