臺灣高等法院108年度上訴字第711號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第711號

上訴人

即被告

陳根旺

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第653 號，中華民國107 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第215 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳根旺於民國（下同）104 年8 月初，透過友人游智鋐引介，受呂春玉委任，於不逾越每月支付新臺幣（下同）799 元之授權範圍內，辦理093***080 號門號（號碼詳卷）續約及門號搭配購買HTC820手機、配件業務，因而取得呂春玉透過游智鋐轉交之身分證、健保卡及印章。而陳根旺明知呂春玉僅授權辦理上開門號續約及搭配行動電話購機及配件購買，並無用以申辦IPHONE行動電話購機方案之意思，竟未經呂春玉之同意，擅自逾越呂春玉授權範圍，意圖為自己不法所有之詐欺犯意及偽造私文書以行使之犯意，於104 年8 月9 日前往桃園市○○區○○路000 號遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）新屋中山加盟門市（下稱新屋中山門市），持「呂春玉」印章蓋用於附表編號1 至6 所示私文書欄位上，偽造如附表編號1 至6 所示私文書，持向不知情之新屋中山門市成年銷售人員行使，表示呂春玉同意委託陳根旺向遠傳公司申辦月租費1799型、最短租用期限30個月、搭配購買IPHONE 6 P LUS（64GB，下稱IPHONE手機）行動電話之「4G新絕配1799型」方案，及申請門號分別為090***2771、090***3771門號（號碼詳卷）月租費299 型、最短租用期限30個月「4G299 新絕配599 型」方案，致使遠傳公司陷於錯誤，以為呂春玉確有同意辦理上開方案，而於陳根旺預繳「4G299 新絕配599 型」方案共2,000 元後，將原價27,100元之IPHONE手機1 支以2,000 元之優惠價格售予陳根旺，陳根旺於取得IPHONE手機後，並未將之交與呂春玉，而係另交與呂春玉以12,000元購得之HTC820手機及配件，並交還上開證件及印章後，使呂春玉誤以為陳根旺已完成所委託辦理行動電話購機方案，而陷於錯誤，陳根旺因而詐得090***2771、090***3771SIM 卡2 張、IPHONE手機1 支，並將IPHONE手機轉賣牟利，致生損害於呂春玉及遠傳公司對使用者及門號申辦業務管理之正確性。

二、案經呂春玉訴由桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告陳根旺均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159 條之5 規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告陳根旺於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。

二、訊據上訴人即被告陳根旺（下稱被告）固坦承受呂春玉之託，收受其證件及印章辦理門號續約，並前往新屋中山門市以呂春玉名義辦理門號續約及新辦2 門號，惟矢口否認有行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，辯稱：因為呂春玉要HTC820手機，又要手機配件，所以我只能將月租費提高，再多辦2個門號，這些我有跟游智鋐說，游智鋐是呂春玉前夫，呂春玉應該也知道，且申辦門號時，遠傳公司也會通知呂春玉云云。經查：

㈠呂春玉透過游智鋐將其身分證、健保卡及印章交給被告，委託被告為其辦理093***080 號門號續約及門號搭配購買行動電話、配件業務；被告於104 年8 月9 日前往遠傳公司新屋中山門市，持「呂春玉」印章蓋用於附表編號1 至6 所示私文書欄位上，持向新屋中山門市成年銷售人員行使，表示呂春玉同意委託陳根旺向遠傳公司申辦月租費1799型、最短租用期限30個月、搭配購買IPHONE手機之「4G新絕配1799型」方案，及申請門號分別為090***2771、090***3771門號之「4G 299新絕配599 型」方案各1 筆，並預繳2,000 元後，以2,000 元之優惠價格購得IPHONE手機，並以18,000元予以轉賣，並交付HTC820手機、配件予呂春玉之事實，為被告所坦認，核與證人即被害人呂春玉、證人游智鋐分別在警詢、偵查、原審及本院證述有委託被告辦理門號續約之經過情節大致相符（見偵字23179 號卷《下稱偵卷》第15至16、20至21、58至60頁，偵緝字1097號卷《下稱偵緝1097卷》第24至26頁，原審卷二第77至94頁、本院卷第196 頁），並有遠傳電信新屋中山特約服務中心函覆呂春玉申辦門號之說明及093***080 號、090***2771號、090***3771號行動電話之申辦資料在卷可稽（見偵緝1097卷第30至43頁、原審卷二第43至44頁），已可認定。

㈡另被告逾越呂春玉授權範圍，而辦理購買IPHONE手機之「4G新絕配1799型」方案及090***2771、090***3771門號之「4G299 新絕配599 型」方案各1 筆等節，除據被告自承：為了要幫呂春玉拿到HTC820手機，新申辦的這2 支門號，呂春玉並不知情，也沒有經呂春玉同意，續約的費率，呂春玉也不清楚等語外（見偵卷第4 頁反面、偵緝1097卷第17頁），證人呂春玉亦證稱：我將證件交給游智鋐轉交被告，希望被告能幫我辦理月租費在790 元左右，我要的手機是HTC820，我們都有講好，但之後被告把我門號月租費調到1799元，還多申辦2 個門號，都跟我們先前的約定不一樣，新辦的2 個門號也沒有交給我等語（見偵卷第58至59頁，原審卷二第86至94頁）；核與游智鋐所證稱：我因為信任被告，就把呂春玉雙證件交給他辦理門號續約，被告一開始說要作業績給他同事，所以月租升級到799 元，被告沒有跟我說就把月租升到1799元，我也不知道被告有另外多申辦2 個門號等語大致相符（見偵卷第59至60頁，原審卷二第77頁反面至83頁），亦可認定。

㈢被告雖以前詞置辯，然查：

⒈呂春玉於093***080 號門號續約前所使用資費為「大雙網165 月租費」，是其所證稱辦理續約月租費在790 元左右，尚與常情無違；又呂春玉雖於被告在104 年8 月9 日前往遠傳公司新屋中山門市辦理續約後，自104 年9 月26日至105 年3 月25日有正常繳納電信費用，有遠傳公司函附資料在卷可佐（見本院卷第110 至112 頁），是呂春玉自105 年4 月起即未正常繳費，亦核與證人游智鋐證稱略以，呂春玉問伊怎麼這麼貴，伊是跟呂春玉說可能是遊戲玩過頭，或是使用上的問題；後來是呂春玉覺得不放心，想要去直營店問問看，才知道等語（見原審卷二第83頁背面），及遠傳電信新屋中山特約服務中心105 年8 月24日函覆意旨所載，105 年4 月呂春玉有至門市反應不清楚被辦理手機方案，本公司告知申辦過程符合遠傳電信規定，所以給予被告代辦等情相符（見偵緝1097卷第30頁）。是被告所辯呂春玉、游智鋐知悉月租費提高、加辦門號云云，自非可採。

⒉被告前往遠傳公司新屋中山門市辦理續約，取得IPHONE手機後，因同時申辦續約及2 個新門號，屬高風險客戶，銷售人員備註是老客戶申辦，讓後端管控人員知悉等節，亦有遠傳電信新屋中山特約服務中心函覆意旨可悉（見原審卷二第43至44頁），則被告既屬老客戶申辦，符合代辦規範，且被告所取得門號於代辦時均已啟用，亦有遠傳電信新屋中山特約服務中心函覆資料可佐（見偵緝1097卷第31頁），自無另行照會呂春玉始得開通之必要，是被告此部分所辯，亦非可採。

⒊被告雖辯稱所申辦之090***2771、090***3771門號SIM 卡2 張均有交給呂春玉、游智鋐，然曾與前揭門號有在多次聯繫紀錄之證人呂里子、李緒軒、朱志鴻均證稱，不認識呂春玉、游智鋐等語（見本院卷第194 至195 頁、第270至272 頁），是被告辯稱之090***2771、090***3771門號SIM 卡2 張均已交由呂春玉、游智鋐使用一節，尚屬無據。此外，被告亦於本院審理時自承，「因為IPHONE6+我也是幫她貼四千多元，IPHONE6+我沒有交給呂春玉，我交給她HTC820手機，HTC820手機是我去手機店，用12,000另外購買空機，IPHONE6+有拆封，我這樣處理後，我把IPHONE6+賣掉，賺不到1000元」等語（見本院卷第100頁），亦可見被告確有逾越呂春玉授權範圍之行為動機，否則被告若認為呂春玉之要求其無法達成，則不須為呂春玉辦理即可，然被告捨此不為，以2,000元之低價購入IPHONE手機後隨即轉賣，另行交付呂春玉價格較低之HTC 820手機，明顯係為隱藏此資訊賺取利潤而為，其所辯無從採信。

㈣綜上所述，被告所辯屬事後卸責之詞，不足採信。被告確未經呂春玉之同意，逾越授權，即冒用呂春玉之名義，而辦理購買IPHONE手機之「4G新絕配1799型」方案及090***2771、090***3771門號之「4G299 新絕配599 型」方案，且於附表所示文書上盜蓋呂春玉印章並持以行使，詐得SIM 卡2 張及搭配之IPHONE手機1 支之犯行。本件事證明確，被告之行使偽造私文書、詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第210條之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越該人授權之範圍而製作文書，關於逾越授權部分，即非有製作權，仍非不能成立偽造文書罪；又刑法第210 條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院93年度台上字第1983號判決、89年度台上字第1085號判決意旨參照）。再按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年度台上第3295號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項詐欺取財罪。

㈡被告利用不知情之新屋中山門市成年人員向遠傳公司行使偽造私文書，為間接正犯。被告於附表所載私文書接續盜用「呂春玉」印章之行為，均係分別為達成單一之犯罪目的，在密接之時、地所為之數個偽造行為，分別侵害同一法益，行為獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，均難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。被告盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權已移轉於消費者，不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物（最高法院99年度台上字第894 號判決意旨參照）；又行動電話門號之SIM 卡，可供通訊使用，且在一定條件下具有可轉讓性，應認已有一定之財產價值而具有財物之性質（本院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第10號審查意見參照）。被告以呂春玉之名義，申辦上開電信服務之行為，目的即在以此方式，詐取IPHONE手機及SIM 卡2 枚，應為一行為。被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重以行使偽造私文書罪論斷。

㈣刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院84年度台上字第5122號判決意旨參照）。則被告既受呂春玉委託，卻逾越呂春玉授權範圍，而辦理購買IPHONE手機之「4G新絕配1799型」方案及090***2771、090***3771門號之「4G 299新絕配599 型」方案，並轉賣IPHONE手機牟利，揆諸前開說明，被告所為應係刑法第339 條第1 項之詐欺罪，並非背信罪，惟此部分與起訴之部分有裁判上一罪之關係，即毋庸另為無罪之諭知。

㈤又被告前曾因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第309 號判決判處有期徒刑3 月確定、99年度壢簡字第1493號判決判處有期徒刑6 月、100 年度壢簡字第73號判決判處有期徒刑6 月、100 年度訴字第303 號判決判處有期徒刑3 月、4 月（共4 罪），101 年度審訴字第309 號判決判處有期徒刑3 月、臺灣臺北地方法院99年度易字第2796號判決判處應執行有期徒刑2 年，上訴後經本院以100 年度上易字第1501號判決撤銷改判處應執行有期徒刑2年1 月、臺灣臺中地方法院99年度訴字第2342號判決判處應執行有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺中高分院以100 年度上訴字第263 號判決撤銷改判處應執行有期徒刑6 月，上開案件經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3148號裁定定應執行有期徒刑4 年確定，於103 年3 月3 日縮短刑期假釋出監，103 年6 月6 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前於91年間即因偽造文書等罪經法院判處有期徒刑8 月確定（即臺灣新北地方法院93年度易字第675 號判決），屢犯侵占、偽造文書、詐欺等財產法益之犯罪，經判處罪刑執行完畢，可見被告顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，其具有相當惡性及對刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯之罪，依法加重其刑。被告主張其雖累犯，但不應加重云云，自無可取。

四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①論以被告犯有刑法第342 條第1 項之背信罪，尚有未合。②被告之犯罪所得應以被告所獲得財物之市價為計算基礎，經計算被告之犯罪所得為11,100元（如下述），原審以被告轉賣之價格認定其犯罪所得為18,000元，尚非允洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟被告之犯罪所得涉及量刑之審酌，原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思以正途經營賺取財物，竟逾越呂春玉授權，利用辦理門號續約之機會，而冒用呂春玉之名義申辦新門號，並以低價購得IPHONE手機後轉賣牟利，及詐得以呂春玉名義申辦之電信服務專案之SIM 卡等財物，不僅影響呂春玉之信用，並足生損害於呂春玉及電信公司對於使用者及門號申辦業務管理之正確性，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、婚姻狀況已離婚、育有1 女、父母親年近70歲，並審酌被告所得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收:

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項分別定有明文。經查，被告詐得之上開IPHONE手機1 支，係遠傳公司誤信呂春玉名義申辦之3 個資費方案可以履行，而使被告得以2,000 元之優惠價格購入，故被告之犯罪所得即上開IPHONE手機，應以該手機原價（即27,100元）計算。又被告為取得該IPHONE手機，除以2, 000元購入外，就新辦之2 個門號各預繳1,000 元（共2,000 元），並以12,000元購買HTC820手機1 支交予呂春玉等節，業據被告供明在卷（見本院卷第273 、282 頁），均應予以扣除（計算式27,100－2,000 －2,000 －12,000＝11,100），故被告之犯罪所得計11,100元。上開犯罪所得均未實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2 第2 項所列情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡再按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列；又行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收。被告盜用呂春玉之印章在附表所示文書上蓋用印文共12枚，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列，自不得併予宣告沒收；又未扣案之如附表所示偽造私文書，固係被告本案犯行所生或所用之物，然上開文件既已因行使而交付遠傳電信收受，則非屬被告所有之物，且無刑法第38條第3 項所列情形，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項定有明文。被告所詐得之行動電話門號SIM 卡2 張，係本案被告犯罪所得，並未實際合法發還被害人，本應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，惟既未扣案，且價值低微，亦不具有刑法上之重要性，爰不予以宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨雖以被告基於詐欺得利犯意，於上開時、地，偽造呂春玉之印章1 枚後，以上開方式逾越呂春玉僅委託辦理0930***080號行動電話續約之授權，另行申辦090***2771、090***3771號行動電話供己使用，致遠傳公司陷於錯誤，交付090***2771、090***3771號行動電話SIM 卡2 張予被告，而依約開通門號並提供電信服務，使被告獲得未繳納通信費而使用遠傳公司通信服務之財產上利益，因認被告另涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。

㈡訊據被告堅詞否認有何詐欺得利罪嫌，辯稱：呂春玉印章是呂春玉交付，而該2 張SIM 卡已丟掉等語。經查，呂春玉於警詢中證稱：有交付印章予被告，之後被告有將雙證件和印章還給我等語（見偵卷第15頁）。雖呂春玉及游智鋐於偵查及審理中改稱：未交付印章予被告云云，然衡以常情，呂春玉於一開始既有委託被告辦理門號續約之業務，除交付雙證件外，亦應有交付印章，方符事理，是被告所辯有取得呂春玉交付印章之情，應堪採信。又被告新辦之上開2 門號，僅於104 年8 月25日至30日有通話紀錄，有通話明細在卷可稽（見原審卷二第13、17頁），而該通話對象之電話號碼申登人或使用人呂里子、李緒軒、朱志鴻等人（見原審卷二第48、52、54頁），在本院均證稱不認識被告、呂春玉及游智鋐等人，亦不記得與上開2 門號通話的對象是誰等語（見本院卷第193 至195 、269 至272 頁），是查無證據證明上開2門號與被告有何關連性，無從認定該2 門號係為被告所使用，難認被告有因此獲得未繳納通信費用之財產上利益。此部分本應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。