臺灣高等法院108年度原上訴字第50號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第50號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

呂文德

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審原訴字第78號，中華民國108 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第831 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂文德於民國104 年間，加入潘偉銘（業經本院以107 年度上訴字第3250號判決確定）、廖進益（業經原審以106 年度訴字第270 號判決確定）與其他真實姓名年籍均不詳之人所組成之詐欺集團，由廖進益輾轉邀集少年楊Ｏ（86年9 月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，另由原審少年法庭審理）等人加入詐欺集團後，呂文德、潘偉銘、廖進益、少年楊Ｏ及其他真實姓名年籍均不詳之人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及共同行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團所屬不詳成年成員於104 年5 月27日下午1 時許，透過電話假冒醫院人員、新竹市警察局偵一隊員警及「曾益盛」檢察官等政府機關及公務員名義與乙○○聯絡，先佯稱其健保卡遭人冒用，因而涉嫌金融案件，並要求乙○○提領帳戶內金錢後交付，以證明錢係合法來源云云，復由廖進益於104 年6 月2 日下午4 時許，指揮呂文德及少年楊Ｏ前往臺北市○○區○○路0 段00巷00弄0號取款，少年楊Ｏ先依指示至某便利商店列印如附表所示偽造之公文書1 紙，由呂文德擔任把風工作，少年楊Ｏ則在上址交付上開偽造之公文書予乙○○，使乙○○陷於錯誤，因而交付新臺幣（下同）35萬元予少年楊Ｏ，少年楊Ｏ及呂文德分別獲得2,000 元、1,000 元之報酬。

二、案經乙○○訴由新竹市政府警察局第一分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第67頁、第97頁至第98頁），被告呂文德經本院合法傳喚，雖未到庭表示意見，惟其於原審審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第82頁背面至第83頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上訴人即被告（下稱被告）呂文德於本院審理時固未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵卷第16頁至第17頁、偵緝卷第36頁、原審卷第68頁背面、第79頁背面、第83頁背面），核與證人即告訴人乙○○於警詢時之陳述（見偵卷第32頁至第34頁、第35頁至第35之1 頁）、證人即同案被告潘偉銘、楊Ｏ、廖進益分別於檢察官訊問時之供證（見偵卷第108頁正背面、第113頁至第114頁、第116頁至第117頁、第118頁至第121頁）大致相符，復有監視錄影畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局104年7月9日刑紋字第1040063154號鑑定書、偽造如附表所示之臺北地檢署公證部門收據1紙（見偵卷第24頁至第31頁、第38頁至第39頁、第43頁至第45頁）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪。被告所為固亦該當刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，然因刑法於103 年6 月18日增訂第339條之4 第1 項第1 款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，並加重處罰，是被告應僅構成該罪，不另成立刑法第158 條第1項僭行公務員職權罪。

㈡被告及詐欺集團成員共同偽造如附表所示臺北地檢署公證部門收據公文書後，並持以向告訴人行使，其偽造公印文屬偽造公文書之階段行為，而偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。是共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件，而電話詐騙之犯罪型態，自架設遠端遙控電話或網路電話，至假冒政府機關、公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指示被害人匯款、向被害人取款分贓等各階段，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告加入詐欺集團知悉所從事之行為係整體詐騙行為分工之一環，其縱未親自參與詐騙工作，亦未必知悉其他共犯詐騙被害人之實際情況及內容，然其係為達成不法所有之詐欺取財犯罪目的，分工參與詐騙集團取得被害人財物全部犯罪計劃之一部分行為，並從中賺取報酬，堪認其係在合同意思範圍內，分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，應就詐欺集團成員實行之行為共同負責，是被告與潘偉銘、廖進益、少年楊Ｏ及所屬詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告係以一行為同時觸犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪，及同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。查被告行為時為已滿20歲之成年人，而少年楊Ｏ（86年9 月生）於行為時則係未滿18歲之少年，此有其等之年籍資料在卷可查，被告與少年楊Ｏ共同實施本案犯行，應依前開規定加重其刑。

㈥關於累犯加重其刑之說明：

⒈被告呂文德前於102 年間因轉讓毒品案件，經臺灣臺東地方法院以102年度原東簡字第64號判決處有期徒刑2月確定，於103 年12月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第 47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告於前案執行完畢未久，再犯本件案件，足見被告自我控制力及守法意識薄弱，權衡罪刑相當與比例原則，有加重其刑之必要，原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果，尚無不同。

三、原審經審理結果，認被告呂文德罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第216 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第47條第1 項、第219 條、第38條之1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告不思自食其力，竟為一己之私利，加入詐騙集團參與協力分工，貪圖分贓，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉及信賴公務員執行職務之公權力，而以三人以上共同冒充公務員、行使偽造公文書等方式，騙取告訴人之財物，除侵害告訴人財產法益外，並使政府機關公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務機關之信賴，對告訴人之財產及社會秩序危害重大，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，暨其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。復說明：㈠按刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收，是如附表所示偽造之公印文共1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定宣告沒收。至如附表所示偽造之「臺北地檢署公證部門收據」公文書1 紙，雖屬犯罪所生之物，然業經交付告訴人以行使，已非屬被告所有之物，爰不宣告沒收。㈡另查，被告於原審準備程序中供稱其作為車手獲得之報酬為1,000 元等語（見原審卷第80頁），且原審查無其他事證可佐被告獲有其他不法所得，是其因本案犯罪獲取之未扣案犯罪所得為1,000 元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨略以：原審判決認定被告呂文德所屬詐欺集團，就其所犯之詐騙總所得為35萬元，足認被害人之被害數額甚鉅，又被告呂文德擔任車手所為詐欺取財之行為，具有多重加重量刑因子如：成年人與未成年人共犯、三人以上、冒用政府機關與公務員名義、累犯，則若處以有期徒刑1 年2 月，即僅比法定刑「最低」之有期徒刑「1 年」外多加「2 月」，實已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，難謂與人民之法律感情貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則之刑事政策考量，而有違刑事規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，非無可議之處。被告僅為貪圖己身贓款抽成之自私小利，卻造成審判中不願再次到庭回憶被害經過、或縱到庭然亦於事無補之告訴人，輕則畢生存款盡失而未能安養天年、重則家庭失和造成人倫悲劇之大害，原審所判刑度實屬過輕，量刑有所違失等語。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已以行為人責任為基礎，敘明依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項、刑法第47條之規定加重其刑，並就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。又參酌原審就本案其他共犯潘偉銘、廖進益、黃上綝量處之刑度，分別為有期徒刑1 年、1 年2月、1 年，更難認原審就被告呂文德之量刑有何失之過輕之處。從而，檢察官以原判決就被告之量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。