臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李振翰

選任辯護人

馬偉涵律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1208號，中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28417號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟仍為下列犯行：

㈠基於轉讓禁藥之犯意，分別於民國107年1月7日3時56分許、同年月18日21時許，在甲○○斯時位在新北市○○區○○路00號租屋處，無償轉讓約0.5公克之甲基安非他命予陳可頤施用各1次。

㈡陳可頤於107年1月17日20時40分許，以臉書通訊軟體「messenger」與甲○○（暱稱「○○○」）聯繫，並向甲○○表示其欲販賣毒品予他人，請甲○○幫忙調毒品等語，甲○○收到上開訊息後，即基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）1,500元之價格，向真實姓名年籍不詳之毒品上游，購入第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克）後，旋於同日（17）21時15分許，在新北市○○區○○路000號之「全家便利超商」前，將第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克）交予陳可頤，陳可頤則於翌（18）日1時20分許，以其配偶林科位之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，匯款1,486元至甲○○之中華郵政帳號00000000000000號帳戶內，而以此方式，幫助陳可頤販賣毒品。嗣為警對陳可頤實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經金門縣警察局金城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15-19、220-222、265頁、原審卷第84、301頁、本院卷第114、116、152頁），核與證人陳可頤於警詢時證述情節大致相符（見偵卷第39頁），並有證人陳可頤之金門縣警察局金城分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、年籍資料對照表、中國信託商業銀行股份有限公司107年1月31日中信銀字第107224839013668號函暨所檢附林科位帳戶000000000000號開戶基本資料、106年7月1日至107年1月22日存款交易明細、被告中華郵政股份有限公司帳戶00000000000000號開戶基本資料暨106年8月1日至107年1月31日客戶歷史交易清單各1份（見偵卷第75-81、193-200、203-206頁）及被告（暱稱：○○○）與證人陳可頤間臉書MESSENGER通訊軟體對話截圖51張（見偵卷第83-183頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，得併科罰金刑之上限並於104年12月2日修正為「得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，並自同年月4日起生效施行，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人（同條例第9條第1項），或明知為懷胎婦女而對之轉讓（同條例第9條第2項），經依法加重第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決、最高法院103年度台上字第1071號、99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。查本件被告2次轉讓甲基安非他命之犯行，其轉讓甲基安非他命之重量並無積極證據證明達淨重10公克以上，且受讓者陳可頤為成年人，有陳可頤之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份（見偵卷第43頁）在卷可憑，是依前開說明意旨，被告就事實欄一、㈠所示犯行，既不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，核其所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈡又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。查本案被告明知證人陳可頤欲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，仍基於幫助證人陳可頤販賣之犯意，調取第二級毒品甲基安非他命供其販賣，是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段之幫助販賣第二級毒品罪。

㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑法第47條第1項部分：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又二以上徒刑之執行，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經①臺灣士林地方法院以102年度審易字第258號判決判處有期徒刑9月，嗣被告撤回上訴而確定、經②同法院以102年度審易字第2296號判決判處有期徒刑9月確定、③以102年度審易字第2363號判決判處有期徒刑10月確定；經④臺灣臺北地方法院以102年度審易字第2462號判決判處有期徒刑9月確定、經⑤臺灣士林地方法院以102年度審易字第455號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上易字第2358號判決駁回上訴而確定；又經⑥臺灣士林地方法院以102年度審易字第1149號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上易字第2445號判決駁回上訴而確定，上開6案件，復經臺灣士林地方法院於104年5月20日以104年度聲字第671號裁定應執行有期徒刑4年確定（前揭⑤、⑥、①案件原接續執行，編號⑤之執行期間自102年10月21日起至103年5月5日止、編號⑥之執行期間自103年5月6日起至104年2月5日止、編號①之執行期間自104年2月6日起至104年11月5日止），於105年9月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月又4日，於107年2月21日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐。是依上開說明，被告於前揭⑤、⑥案件執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除販賣第二級毒品部分之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此敘明。

㈤刑法第30條第2項部分：被告就事實欄一、㈡所為，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其行為危害性較直接行為人為輕，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕，並依法先加（法定本刑無期徒刑部分不得加重）後減之。

㈥毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告於偵查、原審及本院審理時，就本件如事實欄一、㈡所示犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加（法定本刑無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

㈦毒品危害防制條例第17條第1項部分：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。查被告雖辯稱其已於臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2901號案件偵查時，供出其毒品來源為翁建成云云，然依上開起訴書所載，被告供出毒品來源為翁建成部分，業經臺北市政府警察局內湖分局以107年8月2日北市警內分刑字第000000000000號報告書移送臺灣新北地方檢察署偵辦，而依卷附臺灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第24714號起訴書，翁建成經偵查後，雖經檢察官以涉嫌販賣毒品罪嫌起訴，然觀諸該案翁建成所涉販賣毒品之對象均無被告，此有該起訴書1份（見原審卷第263-273頁）在卷可參，足見本件尚未能因被告供述，而查獲上游，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是被告雖請求從輕量刑云云，惟被告如事實欄一、㈡所示犯行，經依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，較之該等犯行對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，是本院認其此部分犯罪，無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈨至被告就事實欄一、㈠所示轉讓禁藥犯行部分，雖於偵、審中均自白犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第第2項偵審自白得減輕其刑之規定，基於法律適用之完整性與不可割裂性，就被告此部分所犯，自無從依上揭規定減輕其刑。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第2項、第51條第5款之規定，並說明審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，而為本件轉讓禁藥及幫助販賣第二級毒品之犯行，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡被告高中肄業之智識程度，及家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人欄）、犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好、犯罪動機、目的、手段、情節、次數、數量，及金額等一切情狀，就轉讓禁藥罪（2罪）部分，各量處有期徒刑6月；就幫助販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑1年10月，並就轉讓禁藥2罪（得易服社會勞動）之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑10月。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：本件被告於偵、審時均坦認犯罪，且被告前案均是施用毒品之犯行，與本次犯罪之罪質不同，是否需適用累犯之規定，尚非無斟酌餘地，請求對被告從輕量刑云云。惟查，被告有前開科刑執行之記錄，本件所為均構成累犯，應依法加重其刑，業如前述，是被告辯稱本件無須適用累犯規定云云，尚無可採。又關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況被告前已有多次施用毒品之前科，本件所為又均構成累犯，而轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑、販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒，原審就被告上開所犯轉讓禁藥2罪，均僅量處有期徒刑6月，就幫助販賣第二級毒品罪，則僅量處有期徒刑1年10月，實已屬輕度之量刑。從而，本件被告猶執前詞提起上訴請求輕判云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文 藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。