臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王奎智

住○○市○○區○○街00巷00號 選任辯護人 陳宏銘律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴緝字第34號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第20555號、104年度偵字第7837號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣劉宗智（現經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝中）組織跨國電信詐欺集團，在越南胡志明市第7 郡新豐坊BIZU旅館內，設立詐騙之機房，並負責統籌、指揮該詐騙集團之運作。詎王奎智及蒲泰佑、吳信賢、鍾俊文、柯盈朱（後4人所犯加重詐欺案件，業經判決確定）等人，圖以每月可獲得新臺幣4 萬元報酬之利益，於民國103 年8 月間某日，分別加入由劉宗智所組織之跨國電信詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，其詐騙手法及分工為：由電腦手即鍾俊文利用電腦下載大陸地區電話號段，再以話務平台自動撥號系統，隨機發送內容為「有文件待領」、「有傳票待領」等語音訊息予大陸地區不特定人民，嗣接收上開語音訊息之不特定大陸地區人民陷於錯誤而回撥電話，該回撥之電話即經由設定路徑轉接至上揭詐騙機房，再由王奎智、吳信賢、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱擔任第一線之詐騙人員，假冒大陸地區公安110 指揮中心接聽電話，佯以協助查詢有無文件或傳票待領為由，騙取該大陸地區人民個人資料後，謊稱涉及金融犯罪以協助報警，而將電話轉由不詳詐騙集團第二線成員接聽，並將所騙得之個人資料，交由劉宗智透過SKYPE 傳送予第二線人員；該第二線詐騙人員即訛稱為大陸地區公安局，佯以其個資外洩遭盜辦護照及涉嫌金融洗錢而須配合調查等，利用大陸地區人民心生畏懼之際，再由假扮大陸地區檢察官之第三線人員，要求其申請網路銀行、開通金鑰，使該詐騙集團得以電腦連線讀取其金融帳戶內之存款金額，待獲得其信任後，遂以調查為藉口，要求其匯出金融帳戶內之存款，待受騙之大陸地區人民匯出款項後，詐騙集團某不知名車手旋將款項取出。適於103 年8 月11日至8 月14日間，大陸地區人民項陽紅接獲該等詐騙電話，因而陷於錯誤，乃依指示透過網路銀行匯款人民幣13萬2260元至指定帳戶內，詐得款項得逞。嗣越南警方破獲該跨國電信詐欺集團，並循線於103 年8 月29日22時許，在胡志明市第5 郡陳興道1127酒店；於103 年8 月30日，在胡志明市第7 郡新豐坊BIZU旅館內查獲劉宗智、王奎智、蒲泰佑，及吳信賢、鍾俊文及柯盈朱等人，並扣得筆記型電腦4 台、隨身碟1 個、GATEWAY6台、桌上型電腦4 台、行動電話3 具、詐欺劇本等物，因而查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送，暨桃園市警察局（現改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決 議，不得變更之，憲法第4 條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照）。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。再所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照），亦同此意旨。

二、經查，上訴人即被告王奎智係在越南胡志明市境內透過網路及電話詐欺大陸地區民眾，該犯罪行為地雖在我國國境外，惟該詐騙集團係向大陸地區之民眾施行詐術，而被害人項陽紅接獲詐騙電話在大陸地區，是大陸地區亦為本案犯罪行為地，仍在我國統治權範圍內，揆諸上開說明，核屬中華民國刑法之適用領域，我國自有審判權。

貳、證據能力

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第102-103頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項 、第2項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

參、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度偵字第20555 號卷〈下稱103偵20555 號卷〉㈠第133-134 頁背面、135 、136-139 頁背面、215-217 頁、104年度 偵字第7837號卷〈下稱104 偵7837號卷〉㈠第177-178 頁背面、179、180-183 頁背面、原審108年度 審訴緝字第34號卷〈下稱原審審訴緝卷〉第13-14 、41-43 、83-87、107-116 頁、本院卷第101、190頁）。核與證人即原審同案共犯劉宗智於警詢（見104偵7837號卷㈠第45-46頁背面）、同案被告吳信賢（見103 偵20555 號卷㈠第36-37 頁背面、38、39-42頁背面、223-225 、80-81 頁背面、82、83-86 頁背面、原審104年度審訴字第1266號卷〈下稱原審審訴卷〉㈠第46-47 、58-60 頁背面、97-99 頁背面、156-160頁；原審審訴卷㈡第24-39頁）、鍾俊文（見103 偵20555 號卷㈠第5-6 頁背面、7 、8-11、219-221 頁、104 偵7837號卷㈠第47-48 頁背面、49頁正背面、51-54 、78-79 頁背面、原審審訴卷㈠第46-47 、58-60 頁背面、97-99 頁背面、156-160 頁、原審審訴卷㈡第24-39 頁）、蒲泰佑（見103 偵20555 號卷㈠第68-69 頁背面、70、71-74頁背面、227-229 頁、104 偵7837號卷㈠第112-113 頁背面、114 、115-118 頁背面、原審審訴卷㈠第46-47 、58-60 頁背面、97-99 頁背面、156-160 頁、原審審訴卷㈡第24-39頁）、柯盈朱（見103 偵20555 號卷㈠第101-102 頁背面、103 、104-107 頁背面、231-233 頁、104 偵7837號卷㈠第145-146頁背面、147 、148-151 頁背面、原審審訴卷㈠第46-47 、58-60 頁背面、97-99 頁背面、156-160 頁、原審審訴卷㈡第24-39頁）分別於警詢、偵查及原審之證述相符，並據證人即被害人項陽紅證述在卷（見103偵20555號卷㈡第20-24頁），且有北京市公安局海淀分局立案決定書、北京市公安局海淀分局萬壽路派出所受案登記書暨被害人項陽紅詢問筆錄、大陸地區被害人匯款明細一覽表、銀行帳戶資料、大陸地區網路銀行操作說明畫面、中國建設銀行手機管理綁定設備畫面、詐騙講稿及範本、解定期操作流程、申辦工商銀行網路銀行及申領密碼器操作流程、指示操作網路銀行以匯出款項步驟資料、扣案隨身碟內儲存資料匣列印畫面、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、話務平台系統列印畫面、台安旅行社客戶機票明細、刑事警察局數位證物勘察報告、刑事警察局現場數位鑑識工具CIB-Triage通訊紀錄分析報告各1份、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、入出境個別查詢報表各5紙等，及刑事警察局數位證據光碟1片、扣案物採證照片2張、扣案筆記型電腦開機、中國大陸網路銀行操作說明、群撥系統商網址畫面翻拍照片面張4張（見103年度他字第5678號卷第54-64頁背面、103偵20555號卷㈠第14-35、45-67、169-172頁、103偵20555號卷㈡第16-24頁、104偵7837號卷㈢第4-10、226頁背面）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按刑法於民國103 年6 月18日增訂第339 條之4 ，該條第1 項第3 款規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339 條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……第一項各款加重事由……㈠行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1 款加重事由。㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『3 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」準此，倘行為人以「冒用政府機關或公務員名義」施以詐欺取財行為，或「三人以上」共同犯詐欺取財行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。經查，被告與吳信賢、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱等人加入劉宗智為首之詐欺集團，並擔任機房第一線人員，將所騙得之個人資料及回撥電話之被害人，相繼轉由第二、三線之不詳詐欺集團成員接聽，待被害人匯款後，由詐騙集團某不知名車手將款項取出，顯係以「三人以上共同犯之」之方式行詐欺行為，自該當刑法第339條之4 第1 項第2 款之加重事由。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。又被告所為並非係冒用我國政府機關或公務員名義施以詐欺行為，應與同法第339 條之4第1 項第1 款之要件不符，自無從以該罪論處，併予敘明。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照），且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。查現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。是本件被告與吳信賢、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱等人貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與劉宗智為首之詐欺集團，擔任機房第一線人員，將所取得之個人資料及回撥電話之被害人，轉由第二線之不詳詐欺集團成員接聽，以遂行後續詐騙事宜，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他成員共同負責。是以，被告與劉宗智、吳信賢、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告前因：①強盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度少連訴字第6 號判處有期徒刑7 年6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1574號撤銷原判決改判處有期徒刑7 年4 月確定；②違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院以94年度台審字第22號判處有期徒刑1 年10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第189 號裁定減為有期徒刑11月確定；上開①②案件，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲字第1670號裁定定應執行有期徒刑8 年確定，入監執行後，於100 年3 月28日假釋出監併付保護管束，於101 年10月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第755 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告所犯刑法第339 條之4 第1 項第2款之加重詐欺罪最低法定本刑為1 年有期徒刑，且被告亦未符合自首、酌減等減刑之規定，自無得諭知得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其刑。

三、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①本件犯罪行為地在境外即越南，受害人為大陸地區人民，何以我國有審判權原審漏未說明，容有未當。②本件越南警方查獲被告所屬詐欺集團時，扣得所用之犯罪工具筆記型電腦4 台、隨身碟1 個、GATEWAY6台、桌上型電腦4 台、行動電話3 具、詐欺劇本等物，何以不併予宣告沒收，原判決亦未說明其依據及理由，自有未洽。被告上訴主張有刑法第59條情堪憫恕，減輕其刑規定之適用及不應依累犯規定加重其刑，且原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑云云，固無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，而加入跨國電信詐欺集團，擔任機房第一線人員，以前開方式遂行詐騙行為，致被害人項陽紅受有前揭損失，影響社會秩序及治安至深且鉅，所為非是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、角色分擔及所生損害程度，併其犯後坦承犯行，表達願與被害人和解賠償損害之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

㈠被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於105 年7月1 日生效施行，而刑法第2 條第2 項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，本件沒收應適用修正後之法律規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。又苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中均供稱：加入詐騙集團，每月可獲得新臺幣4 萬元之報酬，但迄今尚未領過任何錢等語（見103偵20555號卷第137頁背面、216頁），互核相符。此外，復無其他積極事證證明被告有分得詐得之款項，基於罪疑惟輕原則，難認被告有犯罪所得。依前揭說明意旨，不能證明被告有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，無從為沒收或追徵其價額之諭知，附此敘明。

㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之2 第2 項定有明文。查本件越南警方查獲被告所屬詐欺集團時，雖扣得筆記型電腦4 台、隨身碟1 個、GATEWAY6台、桌上型電腦4 台、行動電話3 具、詐欺劇本等物，惟因詐騙集團主謀劉宗智另涉嫌詐欺越南民眾，將移送越南司法機關偵審，故上揭扣案證物遭越南胡志明市公安廳隨案扣留等情，業據同案被告劉宗智、鍾俊文供明在卷（見104偵7873號卷第45-47頁背面）。是上開扣案物雖屬被告所屬詐欺集團所有、供本案犯罪所用之物，惟既未經我國司法機關扣案，且越南司法機關將之作為證據，將來應由該國依法處置，是倘於本案宣告沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。

五、被告上訴意旨略以：被告符合刑法第59條情堪憫恕，減輕其刑規定之適用及不應依累犯規定加重其刑，且原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑云云。經查：

㈠被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之目的乃在圖一己私利，且其犯行符合刑法第339條之4第1項的2款加重條件，犯罪後復未賠償告訴人，是其本案犯行並無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，難認有何顯可憫恕之處；且被告雖表示願與告訴人和解並賠償告訴人之損害，但尚未達成和解；本案所量處型度已屬低度刑，衡酌現今社會上詐騙集團之詐欺犯行橫行肆虐造成治安影響不輕，且為一般民眾所最嫌惡之犯罪類型，尚難認本案有何顯可憫恕，認科刑過重而應予依刑法第59條酌減之情形，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無可採。

㈡司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，已如前述，被告要求不依累犯規定加重其刑，尚難憑採。

㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，且被告為累犯，依法加重其刑，量處有期徒刑1年2月，已屬偏低刑度，並無量刑過重不當之情形，被告上訴請求本院再從輕量刑，亦無理由。

㈣又按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告前受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已如前述，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件未合，自無宣告緩刑之餘地。

㈤綜上，被告執前詞上訴，均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。