臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黎宥夆

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1307號，中華民國108年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19153號、第27536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黎宥夆於民國107年2月間某日加入吳文瀚（所涉詐欺取財罪嫌，另行偵辦）等成年人所組成之詐欺集團，並擔任取款車手，而藉此牟利。嗣黎宥夆共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)於107年4月18日下午1時30分許，由該詐欺集團成員撥打電話予林博雄，佯為信義分局偵三組隊長「林建坤」，誆稱林博雄被冒名申辦電信門號並涉及擄人勒贖案件，要求交出名下金融帳戶存摺及提款卡以示清白云云，林博雄不疑有他而陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，將如附表編號1至6所示之物品，以牛皮紙袋包裹後，放置在林博雄住處前信箱內，黎宥夆則至上處取走如附表編號1至6所示之物品，並於同日下午4時24分許，持附表編號3所示台新商業銀行（下稱台新銀行）提款卡，至高雄市○○區○○路000○0號兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）楠梓分行自動櫃員機提領新臺幣（下同）1萬3,000元，以此不正方法由自動付款設備取得上揭款項，並抽取3,000元報酬後，再將贓款交付與其他詐欺集團成員。

(二)於107年4月26日上午8時55分許，由該詐欺集團成員撥打電話予陳卓鈺瑄，佯稱為中華電信、信義分局「林健坤」隊長及檢察官「張清雲」主任，誆稱陳卓鈺瑄中國信託商業銀行帳戶被歹徒利用，涉及擄人勒贖案件，要求交出名下之帳戶存摺及提款卡云云，陳卓鈺瑄不疑有他而陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，將存摺簿4本及臺灣銀行（起訴書誤載為台新銀行）提款卡以牛皮紙袋包裹後，放在普通重型機車車墊內，並騎乘該普通重型機車至臺南市南區夏林路與福吉路口洗衣店前，再步行返家。嗣該詐欺集團成員至上址取走上開物品後，由黎宥夆於翌（27）日凌晨零時29分許及30分許，持陳卓鈺瑄之臺灣銀行提款卡至桃園市○○區○○路000號臺灣銀行龍潭分行自動櫃員機分2次共提領15萬元，以此不正方法由自動付款設備取得上揭款項，並抽取2％報酬（即3,000元）後，再將贓款交付與其他詐欺集團成員。嗣經警調閱提領及道路監視錄影畫面，始查悉上情。

二、案經林博雄訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署；陳卓鈺瑄訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案以下所引用之供述或非供述證據，檢察官及被告黎宥夆對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，因認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有證人即告訴人林博雄於警詢、偵查中（楠梓分局刑事案件偵查卷〈下稱警卷〉第40至41頁、107年度偵字第8124號卷〈下稱偵查一卷〉第11頁）；證人即告訴人陳卓鈺瑄於警詢、偵查及原審（107年度偵字第19153號卷〈下稱偵查二卷〉第18至21頁、第46頁、原審卷第172頁）之證述在卷可憑；並有台新銀行右昌分行交易明細影本（警卷第44頁）、通聯調閱查詢單（警卷第48頁、第51至54頁）、兆豐銀行107年5月23日兆銀總資字第1070019694號函所附交易明細表（警卷第68至69頁）、臺灣銀行存摺封面暨內頁影本（偵查二卷第26至27頁）、車輛詳細資料報表（偵查二第17頁）、行動電話0000000000之上網歷程各1份（107年度偵字第27536號影卷第31至35頁）、監視器錄影畫面6張（偵查二卷第29至31頁）、現場照片7張（警卷第8至11頁）在卷可查，足認被告上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，均係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

(二)被告於犯罪事實一、(二)部分，2次操作自動付款設備提領款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。

(三)被告於犯罪事實一、(一)、(二)各以一行為同時觸犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

(四)被告與吳文瀚及其所屬詐欺集團成年成員就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、沒收

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

(二)經查，被告於事實欄一、(一)、(二)犯行之犯罪所得各為3,000元（合計為6,000元），業據被告於本院審理中供明在卷（本院卷第104至105頁），被告就本案犯行之犯罪所得為6,000元，且未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表所示之金融帳戶存摺及金融卡，固屬供被告本案犯罪所用之物，惟均非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、駁回上訴之理由：

(一)原審詳予審理後，認被告係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並依刑法第55條規定，各從一重之三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪處斷（2罪）。並審酌被告不思以正途獲取財物，竟為貪圖非法利益，即率爾加入詐騙集團共同行騙，擔任車手提領詐欺贓款，助長犯罪歪風，造成被害人之損失，危害社會治安，擾亂金融秩序甚鉅，所為非是。惟念其犯後坦承犯行，並衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、詐得財物之價值及所參與本案之情節輕重等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處有期徒刑1年6月、1年6月，並定其應執行刑有期徒刑2年。復就未扣案之犯罪所得合計6,000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

(二)被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查、審理時均坦承犯行，犯後態度良好，且被告係初犯，犯案年紀尚輕，涉世未深，對社會道德觀、價值觀之認知顯有不足，又父親年邁並罹患大腸癌末期，家中僅有母親獨撐家計，原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑云云。

(三)經查：

1.按刑法第59條規定必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。本院審酌被告加入詐欺集團，擔任車手提領贓款，造成告訴人之損失非輕，客觀上顯難認犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦不足以引起一般人之同情，認科以最低度刑仍嫌過重。被告上開所據理由，依上所述，自與刑法第59條規定之立法意旨不符，僅能作為量刑之考量因子，無從依刑法第59條規定酌減其刑。

2.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。被告上訴意旨所指被告坦承犯行乙節，業經原審判決納入量刑審酌，原審所處之刑，尚難認有何過重之情，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。

3.綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。