臺灣高等法院108年度上訴字第569號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第569號

上訴人

即被告

陳韋光

選任辯護人

吳宜臻律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第553 號，中華民國107 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第1938號、第2292號、107 年度偵字第10974 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋光明知甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，而愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N -異丙基色胺」則均屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠於民國107 年1 月27日某時，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在臺灣地區某不詳處所，由買若涵以其友人林曉涵之微信通訊軟體帳號，與陳韋光聯繫購買毒品甲基安非他命事宜後，陳韋光旋即於同日某時，在臺北市○○區○○○路林曉涵之居所內，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣毒品甲基安非他命1 包予林曉涵，惟因林曉涵當場僅支付1,500 元予陳韋光，陳韋光遂於107 年1 月28日下午1 時57分許起，以其所持用如附表二編號1 所示iPhone廠牌之行動電話，透過微信通訊軟體聯繫買若涵，要求買若涵支付剩餘購毒價金500 元，買若涵遂於107 年1 月29日晚間7 時33分許，轉帳500 元至陳韋光所申辦使用之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，以此方式販賣毒品甲基安非他命1 包予買若涵、林曉涵。

㈡於106 年10月間某日，基於持有第二級毒品MDMA之犯意，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之成年男子無償取得如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆（驗前淨重0.251 公克），並進而持有之。

㈢於107 年4 月28日下午4 、5 時許，基於施用第二級毒品之犯意，先在新北市中和區儷格汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小江」之成年男子（下稱「小江」）以6,000元購得約8 公克之毒品甲基安非他命（經陳韋光從中取用部分供己施用完畢，尚餘附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命）後，於同日晚間6 時許，在新北市永和區永和路某日租套房內，以將毒品甲基安非他命置於附表二編號4 所示之玻璃球吸食器內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用毒品甲基安非他命1 次。

㈣於107 年4 月28日晚間11時許，先基於供己施用第二級毒品、第三級毒品之犯意，在新北市永和區樂華夜市旁小巷子內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「易龍」之成年男子（下稱「易龍」），以7,400 元之價格購得如附表二編號5 所示之第二級毒品大麻1 包（附贈附表二編號13所示之褐色菸草碎屑1 包）、附表二編號6 所示之第三級毒品愷他命3 包、附表二編號7 所示之摻有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包3 包、附表二編號8 所示之摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N -異丙基色胺」之咖啡包1 包、附表二編號9 所示之摻有第三級毒品硝甲西泮之跳跳糖11包、附表二編號10所示之第三級毒品氟硝西泮錠劑1 顆、附表二編號11所示之第三級毒品硝甲西泮錠劑1 顆而持有之。嗣其因欲參加派對，萌生販賣第二級、第三級毒品以營利之意圖，而改以意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，繼續持有，並使用微信、LINE等通訊軟體欲兜售前開其所持有之毒品，待派對上不特定人欲購買時即出售獲利。惟尚未及著手販賣，即於107 年4 月29日凌晨1 時50分許，在臺北市大安區辛亥路與建國南路口為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得附表二編號1 所示之iPhone廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、其單純持有而無販賣意圖如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆（驗前淨重0.251 公克）、其施用所剩餘如附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命5 包（原起訴書誤載為4 包，淨重共計3.04公克，經檢察官當庭更正為5 包，而驗前淨重應更正為3.54公克）、附表二編號4 所示之含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個、附表二編號5 所示之第二級毒品大麻1 包（驗前淨重0.642 公克）、附表二編號6 所示之第三級毒品愷他命3 包（驗前淨重共3.278 公克）、附表二編號7 所示之摻有微量第三級毒品硝甲西泮之咖啡包3 包（驗前淨重共27.626公克）、附表二編號8 所示之摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」之咖啡包1 包（驗前淨重5.2060公克）、附表二編號9 所示之摻有微量第三級毒品硝甲西泮之跳跳糖11包（驗前淨重共13.755公克）、附表二編號10所示之第三級毒品氟硝西泮錠劑1 顆（驗前淨重0.2080公克）、附表二編號11所示之第三級毒品硝甲西泮錠劑1 顆（驗前淨重0.1770公克）、附表二編號12所示之三星廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、附表二編號13所示之褐色菸草碎屑1 包（驗前淨重0.1960公克，未驗出毒品危害防制條例所管制之毒品成分），並於107 年4 月29日凌晨4 時49分許，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈤於107 年5 月22日晚間10時許，基於施用第二級毒品之犯意，在新北市○○區○○路00號（起訴書誤載為91號，經檢察官當庭更正）之91網路遊戲館廁所內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年5 月23日凌晨0 時許，在臺北市大安區辛亥路與建國南路口為警攔查，經其同意搜索後，為警當場扣得其持有如附表二編號14所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.9580公克），並經採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告陳韋光前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以93年度毒聲字第1288號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年10月5 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署（原名臺灣板橋地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第3215號為不起訴處分確定；惟其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因於97年9 月間施用第二級毒品案件，經新北地院以97年度簡字第10161 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有上開判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第2 項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2 項之規定依法追訴。

二、證據能力：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第128 至131 頁、第153 至156 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一、㈠、㈡部分：

㈠被告對於事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品MDMA部分，於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第119 頁、第121 頁正反面、第189 頁、第190至191 頁、本院卷第127 、158 頁），核與證人買若涵於偵查中之證述相符（見107 年度偵字第10974 號偵查卷【下稱偵10974 號卷】第353 、354 頁) ，並有被告所持用如附表二編號1 所示之行動電話內與買若涵聯繫之微信對話訊息內容翻拍照片9 張（見偵10974 號卷第169 至177 頁）、第一銀行自動櫃員機交易明細表1 張（見偵10974 號卷第185 頁）、台新國際商業銀行107 年6 月25日台新作文字第10732096號函暨買若涵所申辦帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料（見偵10974 號卷第337 頁至第343 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107 年5 月14日中信銀字第107224839058475 號函暨被告所申辦帳號000000000000號帳戶之存款交易明細（見偵10974 號卷第237 頁至第247 頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵10974 號卷第27頁至第31頁）、扣案如附表二編號2 所示之黃色圓形錠劑1 顆之照片1 張（見偵10974 號卷第39頁）等件附卷可稽，暨如附表二編號1 所示之行動電話1 具及編號2 所示之MDMA1 顆扣案可資佐證。又扣案如附表二編號2 所示之黃色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.5230公克，驗前淨重0.2510公克，取樣0.0015公克，驗餘淨重0.2495公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出含第二級毒品MDMA成分一情，有該中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見偵10974 號卷第283 至287 頁）在卷可按，足認被告上開任意性之自白，與事實相符。

㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104 年度台上字第3065號判決參照）。查被告於本案發生前即有多次施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份存卷可考，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，被告於原審亦坦認其確實有藉此營利之意圖等語（見原審卷第119 頁），益徵被告就事實欄一、㈠部分，確有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，堪以認定。

二、事實欄一、㈢、㈤部分：

㈠被告對於事實欄一、㈢、㈤之施用第二級毒品2 罪，於警詢、偵查、原審及本院亦均坦承不諱（見偵10974 號卷第13頁、第325 頁、107 年度毒偵字第2292號偵查卷【下稱毒偵2292號卷】第14頁、第64頁、原審卷第123 頁、第189 頁、本院卷第127 、158 、160 頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見偵10974 號卷第27至31頁、毒偵2292號卷第19至21頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：118402、127015）2 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年5 月15日、107 年6 月5 日濫用藥物檢驗報告各1 份（見107 年度毒偵字第1938號卷【下稱毒偵1938號卷】第185 、187 頁、毒偵2292號卷第121 、123 頁）等件在卷足憑，暨如附表二編號3 、4 、14所示之甲基安非他命、玻璃球吸食器等物扣案可資佐證。

㈡上開被告於107 年4 月29日為警查獲時，遭警所扣得如附表二編號3 所示之白色透明結晶體5 包、如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1 個，經將附表二編號3 所示之白色透明結晶體5 包（驗前毛重分別為1.08公克、0.41公克、1.19公克、1.16公克、0.70公克，驗前淨重分別為0.88公克、0.21公克、0.99公克、0.96公克、0.50公克，各取樣0.02公克鑑驗，驗餘淨重分別為0.86公克、0.19公克、0.97公克、0.94公克、0.48公克），送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分等節，此有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第207 號鑑定書1 份（見偵10974 號卷第275 頁）附卷可稽，而扣案如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器，經以乙醇沖洗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見偵10974 號卷第333 頁至第334 頁）在卷可參；另被告於107年5 月23日為警查獲時所扣得如附表二編號14所示之白色結晶1 包（驗前毛重1.2790公克，驗前淨重0.9580公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.9587公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年6 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見毒偵2292號卷第129 頁）在卷可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

三、事實欄一、㈣部分：

㈠被告對於事實欄一、㈣部分，於偵查、原審及本院均供承不諱（見偵10974 號卷第327 頁、原審卷第122 、123 、189頁、本院卷第127 頁、第160 頁），且有被告所持用如附表二編號1 所示之iPhone廠牌行動電話裡與真實姓名、年籍不詳、綽號「牛奶兒」之成年人間微信對話訊息內容翻拍照片9 張（見偵10974 號卷第205 至213 頁）附卷可稽，暨如附表二編號5 至11所示之毒品扣案可資佐證。

㈡上開被告於107 年4 月29日遭警查獲時所扣得如附表二編號5 至11所示之物，經送鑑驗，就附表二編號5 所示之黃綠色乾燥菸草1 塊（驗前毛重0.8950公克，驗前淨重0.6420公克，取樣0.0055公克，驗餘淨重0.6365公克），檢出第二級毒品四氫大麻酚成分；就附表二編號6 所示之白色結晶1 袋（驗前毛重2.1700公克，驗前淨重1.9320公克，取樣0.2442公克，驗餘淨重1.6878公克，毒品成分純度低於1%）、白色微黃結晶2 袋（驗前毛重共計1.7510公克，驗前淨重1.3460公克，取樣0.0781公克，驗餘淨重1.2679公克，毒品成分純度為99.9 %，純質淨重1.3447公克），均檢出第三級毒品愷他命成分；就附表二編號7 所示之內含咖啡色粉末之咖啡包3包（分別編號1 、2 、3 ，其中編號1 、2 部分，驗前毛重共計21.1440 公克，驗前淨重共計19.7340 公克，取樣1.2148公克，驗餘淨重共計18.5192 公克，毒品成分純度低於1%；編號3 部分，驗前毛重8.9460公克，驗前淨重7.8920公克，取樣1.0290公克，驗餘淨重6.8630公克，毒品成分純度低於1%），均檢出第三級毒品硝甲西泮成分；就附表二編號8 所示之內含咖啡色粉末之咖啡包1 包（驗前毛重6.2120公克，驗前淨重5.2060公克，取樣1.3288公克，驗餘淨重3.8772公克），檢出第三級毒品5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、氯乙基卡西酮成分；就附表二編號9 所示之跳跳糖11包（內容物分別為橘色及白色細結晶5 包、紫色與及白色細結晶4 包、紅色及白色細結晶2 包，就橘色及白色細結晶5 包部分，驗前毛重共計7.8160公克，驗前淨重共計6.1690公克，取樣1.1706公克，驗餘淨重4.9984公克，毒品成分純度低於1%，就紫色與白色細結晶4 包部分，驗前毛重共計6.7530公克，驗前淨重共計5.1540公克，取樣1.3104公克，驗餘淨重3.8436公克，毒品成分純度低於1%，就紅色及白色細結晶2 包部分，驗前毛重共計3.0660公克，驗前淨重共計2.4320公克，取樣0.8810公克，驗餘淨重1.5510公克，毒品成分純度低於1%），均檢出第三級毒品硝甲西泮成分；就附表二編號10所示之白色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.4520公克，驗前淨重0.2080公克，取樣0.0147公克，驗餘淨重0.1933公克），檢出第三級毒品氟硝西泮成分；就附表二編號11所示之橘色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.3350公克，驗前淨重0.1770公克，取樣0.0341公克，驗餘淨重0.1429公克，毒品成分純度3. 2% ，純質淨重0.0057公克），則檢出第三級毒品硝甲西泮成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵10974 號卷第265 至270 頁）在卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品、持有第二級毒品、施用第二級毒品（2 次) 、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由

一、論罪部分：

㈠核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡部分所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄

一、㈢、㈤部分所為，則均係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈣部分所為，係犯同條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡被告就事實欄一、㈠、㈢、㈤部分，其販賣或施用前持有或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應各為其販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又就事實欄一、㈣部分，被告係先持有如附表二編號5 至11所示之毒品後，方萌生販賣營利之意圖，其持有第二級毒品之行為，亦應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（單純持有第三級毒品未達純質淨重20公克者不罰）。

㈢被告係同時自「易龍」處取得如附表二編號5 至11所示之毒品後，進而萌生意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，應評價為同一行為，是被告以一行為同時犯意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈣被告前揭所犯販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪（2 罪）、意圖販賣而持有第二級毒品罪，行為明顯可分，應予分論併罰。

二、變更起訴法條及不另為不受理諭知部分：

㈠公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，先於107 年4 月26日晚間11時許，向真實姓名、年籍不詳、自稱「林育榮」之成年人，購入附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命5 包而持有，復於107 年4 月28日晚間11時許，向「易龍」購得附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆而持有，之後使用微信、LINE兜售上開毒品，而涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

㈡惟查就附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆、附表二編號3 所示之甲基安非他命5 包部分，被告於警詢中係供稱：扣案毒品都是其自己要施用的，我已經有施用過安非他命、毒咖啡包、一粒眠、大麻、愷他命、毒品跳跳糖；安非他命我是以6,000 元，向臉書帳號名稱「林育榮」之人所購得，重量大約8 公克；我所持有的搖頭丸已經放很久了，忘記來源為何，除了前述2 種毒品外，其他毒品都是透過微信向「易龍」所購得，向「易龍」購買的毒品有毒品跳跳糖11包、毒咖啡包4 包、愷他命3 包、大麻1 包、FM2 2 顆、一粒眠2 顆，共7,400 元等語（見偵10974 號卷第11、16、17頁）。雖被告於偵查中一度供稱：我承認意圖販賣而持有扣案毒品等語（見偵10974 號卷第327 頁），但因被告遭扣案之毒品種類繁多，檢察官未逐一區別如附表二所示之各項毒品種類詢問，被告此處之概括承認是否包含所有扣案毒品，抑或僅及於事實欄一、㈣部分所示之毒品，容非無疑。嗣被告於原審又稱：警詢中說向「林育榮」拿取毒品是不實的，實際上甲基安非他命是於107 年4 月28日下午4 、5 時許，向「小江」拿的，我向「小江」拿的甲基安非他命是自己要施用，並沒有要賣，搖頭丸也不是向「易龍」買的，是很久以前真的忘記了，我一直放在身上，放在我身上應該有超過半年，是人家給我的；我被警察臨檢時，是要去林森北路那邊開趴，如果有人要買毒品，我就會賣，但我會賣的毒品，就是我向「易龍」所購買的毒品等語（見原審卷第121 至123 頁），並就隨身攜帶搖頭丸、甲基安非他命之原因，陳稱：因為我原本就沒住在自己家裡，也不會把毒品放在家裡，所以我只要有毒品就一定會隨身攜帶，扣案的搖頭丸（MDMA）已經放很久，也爛掉了，就算有人要買，我應該不會賣，而甲基安非他命是自己要施用的，我也有帶吸食器在身上，我沒有想要賣的意圖等語（見本院卷第190 頁），則被告就非向「易龍」所購買之第二級毒品MDMA、甲基安非他命，主觀上是否具有販賣以營利之意圖，實非無疑。

㈢再就MDMA錠劑1 顆部分，依卷附扣案MDMA錠劑照片所示（見偵10974 號卷第39頁），該錠劑確有缺角破損情形，被告前揭所述扣案之搖頭丸已經放很久，半年以上，已經爛掉了，也不會賣等語，顯非全然無據。參以該MDMA錠劑僅有1 顆，卷內復無相關通訊監察譯文，或被告與買家聯繫販賣毒品MDMA之通訊軟體訊息顯示被告於持有該MDMA錠劑期間有販賣之意圖，實難僅因被告所持有之MDMA錠劑係與其他欲販賣之毒品同時隨身攜帶，及被告於偵查中之概括陳述內容，遽認被告有販賣第二級毒品MDMA之意圖，應認其此意圖尚屬不能證明。惟因毒品危害防制條例第5 條第2 項之「意圖販賣而持有」第二級毒品與同條例第11條第2 項之「持有」第二級毒品行為，僅行為人主觀上犯意認定不同而已，法院審理結果認為被告是單純之「持有」，而非「意圖販賣而持有」，基本事實仍屬同一，應依刑事訴訟法第300 條規定變更法條為毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（本院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第6 號問題一研討結論參照）。

㈣而就扣案甲基安非他命部分，被告107 年4 月29日凌晨為警查獲後，經其同意採集其尿液送驗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業如前述（即事實欄一、㈢部分），且同時扣得如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1 組，是被告辯稱其係為供己施用而持有如附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命，尚非不符情理。而依前引臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第207 號鑑定書所示，該5 包甲基安非他命之驗前毛重分別為1.08公克、0.41公克、1.19公克、1.16公克、0.70公克，驗前淨重分別為0.88公克、0.21公克、0.99公克、0.96公克、0.50公克（見偵10974 號卷第275 頁），各包之重量均有所差異，亦與販賣毒品者分裝後各包重量應約略相當之情形不同。此外，卷內復無相關通訊監察譯文，或被告與買家聯繫販賣甲基安非他命之通訊軟體訊息顯示被告於持有該5 包甲基安非他命期間有販賣之意圖，實難僅因被告所持有之甲基安非他命係與其他欲販賣之毒品同時隨身攜帶，及被告於偵查中之概括陳述內容，遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，應認其此意圖尚屬不能證明，揆諸前揭理由欄參、二、㈢部分之相同說明，亦應變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，又因其同一基本事實之持有第二級毒品行為，應為如事實欄一、㈢所示之施用第二級毒品行為所吸收，具有吸收犯之實質上一罪關係，而檢察官既已就該施用第二級毒品行為起訴，是就此部分再起訴被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯屬就同一事實在同一法院重行起訴，本院爰就此部分不另為不受理之諭知，併此敘明。

三、刑之加重減輕事由部分：

㈠累犯：

⒈被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103 年度審簡字第1481號判決判處有期徒刑5 月確定；②施用毒品案件，經新北地院以103 年度審簡字第1546號判決判處有期徒刑5 月確定；③施用毒品案件，經臺北地院以104 年度審簡字第522 號判決判處有期徒刑4 月確定；

④施用毒品案件，經新北地院以104 年度簡字第683 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤施用毒品案件，經臺北地院以104 年度審簡字第1244號判決判處有期徒刑5 月確定。上開①至④所示罪刑，復經新北地院以104 年度聲字第2786號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，與⑤所示之罪接續執行後，於105 年6 月13日縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，迄至105 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案就事實欄

一、㈠部分，本院業已適用刑法第59條規定酌減其刑（詳後述），即與上開解釋無涉；而就其餘被告所犯部分，依其累犯及犯罪情節，加重最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事，自亦無上開解釋之適用，於此敘明。

㈡自白減輕其刑部分：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。是縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院105 年度台上字第3251號判決意旨參照）。經查，就事實欄一、㈠部分，被告固於原審及本院自白販賣第二級毒品犯行，於偵查中亦坦承有向買若涵及其友人交易安非他命並收取價金之行為（見偵10974 號卷第377 頁），然其於偵查中亦辯稱：是買若涵麻煩幫忙找安非他命，我覺得我只是代購等語（見偵10974 號卷第377 、378 頁），即未就其從中賺取「價差」、「量差」或其他利益等販賣以營利之主要犯罪事實為肯定供述，揆諸前揭說明，尚難認被告於偵查中業已自白此部分犯罪，與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定未符合，無從依此規定減刑。

⒉另就事實欄一、㈣部分，被告於偵查中即承認其係意圖販賣而持有扣案毒品等語（見偵10974 號卷第327 頁），復於原審及本院均自白此部分犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：

⒈按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定本刑卻同為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為事實欄一、㈠部分之販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，且對象僅有1 人，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，是本院認縱依前述最低刑度即有期徒刑7 年處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。

⒉又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。本案事實欄一、㈣部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑2 年6 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且被告係為貪圖不法利益而為事實欄一、㈣部分犯行，就事實欄一、㈡、㈢、㈤部分，被告亦係為追求施用毒品之快感而持有、施用第二級毒品，客觀上均無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，是上開部分顯無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，被告請求此部分再依刑法第59條規定予以酌減其刑，自非可採。

㈣被告所犯事實欄一、㈠、㈣所示販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，各有刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

肆、維持部分原判決之理由：

一、原審法院就事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤部分同上認定，以被告所為事證明確，各係犯前揭販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，販賣第二級毒品以牟利，且伺機欲將其自他人處取得之第二級、第三級毒品兜售販賣以營利，助長毒品之氾濫，危害社會治安，而其先前雖經觀察勒戒，然仍未能戒除毒癮，屢次施用毒品甲基安非他命，甚且持有法令所禁止之毒品，所為非是，復參酌其所販賣毒品之數量、所獲得之利益、其意圖販賣而持有毒品之種類、數量、其持有毒品之期間等犯罪情節，兼衡其平日素行、高職肄業之智識程度，曾從事餐飲、加油站、理貨員、酒店經紀、其家庭狀況（見原審卷第193 至194 頁），以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3 、4 、5 「主文」欄所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪（2 罪) 部分，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，另就被告所犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，暨諭知扣案如附表二編號1 、6 至11所示之物均沒收、如附表二編號3 、4 、5 、14所示之毒品及含有微量甲基安非他命之吸食器均沒收銷燬之，其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，此部分應予維持。

二、被告就上開部分上訴意旨略以：被告就事實欄一、㈠部分，於偵查中已坦承「交易」，其補充陳述「我覺得我只是代購」並非否認有交易或販賣之意思，應無礙於自白之認定，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定。又被告所為販賣、持有、施用等行為，金額與毒品數量尚微，與一般毒梟販毒販毒之規模尚屬有間，對於社會危害堪認非鉅，被告並均坦承不諱，縱對被告科以最低刑度猶嫌過重，應可依刑法第59條規定酌減其刑，爰請求撤銷原判決，從輕量刑等語。

三、經查：

㈠被告就事實欄一、㈠部分，雖於偵查中亦坦承有向買若涵及其友人交易安非他命並收取價金之行為，然辯稱：是買若涵麻煩幫忙找安非他命，我覺得我只是代購等語，亦未就其從中賺取「價差」、「量差」或其他利益等販賣以營利之主要犯罪事實為肯定供述，尚難認被告於偵查中業已自白此部分犯罪，無法依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑。又被告就事實欄一、㈣部分所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑2 年6 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形，與事實欄一、㈢、㈤部分，客觀上均無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，無從援引刑法第59條規定予以酌減其刑等節，業經本院論述如前，被告此部分上訴意旨，自非有理。

㈡至量刑部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原判決就上開部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及施用第二級毒品之數量及情節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，亦非有理。

㈢綜上所述，被告此部分上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判之量刑之審酌部分：

一、原審認被告就事實欄一、㈡部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本案事實欄一、㈡部分，檢察官原起訴之意圖販賣而持有第二級毒品MDMA罪，既應變更起訴法條為持有第二級毒品罪，業如前述，且單純具有販賣意圖而未有持有第二級毒品之行為時，該意圖本身並不構成犯罪，是原判決就此部分仍就檢察官所引用之意圖販賣而持有第二級毒品罪不另為無罪之諭知（見原判決第12頁第19、20行），即有違誤，是雖被告就此部分上訴意旨主張適用刑法第59條規定酌減其刑及指摘原審量刑過重，均無理由，業如前述，然原判決既有上開違誤之處，即應由本院就事實欄一、㈡即附表一編號2 部分予以撤銷改判。此外，原判決就被告得易科罰金之有期徒刑部分所定之應執行刑，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，要屬當然。

二、本院就此撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶為供己施用而持有，對於國民健康之危害不淺，應予非難，兼衡其持有之數量僅有1 顆，數量不多，情節尚非甚重，暨被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，及其高職肄業之智識程度，從事餐飲業、傳播業、月收入約4 萬1 千元，現未婚，有父親、高齡祖母需撫養之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第162頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、本院再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，被告先後多次施用、持有第二級毒品犯行對於法益侵害之加重效應，及社會對於毒品相關犯罪處罰之期待等綜合判斷（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照），就撤銷改判部分及上訴駁回部分中如附表一編號3 、5 部分所犯之罪所處得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第4 項所示（後述沒收部分依刑法第40條之2 第1 項規定應併執行之，不生定應執行刑問題）。

四、扣案如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯如事實欄一、㈡所示犯行項下諭知沒收銷燬。而盛裝上開藥錠之包裝袋，因袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應一體視為毒品部分，是就該包裝袋亦應依法併予沒收銷毀。另因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。