臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

湯高泳

選任辯護人

江宜蔚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1812號，中華民國109年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20029號、第20594號、108年度毒偵字第4096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國108 年7 月2日某時，在桃園市中壢區少康二街某不詳賭場內，以充為新臺幣（下同）40萬元賭債債權質物，但可自行施用，屆返還時方為結算之方式，自綽號「阿宏」之甲○○取得純質淨重原逾163.24公克之第一級毒品海洛因12包，並自斯時起即無故持有之。而於108年7月15日下午4 時許，乙○○在桃園市平鎮區和平路某友人住處，先以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（所涉施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定）；間隔10多分鐘後，再自上開持有之第一級毒品海洛因中取出僅供施用1 次之數量，另以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（詳肆、不另為公訴不受理之諭知部分所述）。嗣於同日下午6 時5 分許，在桃園市平鎮區振興路與和平路口，見警前來旋拔腿狂奔，因體力不濟以致跌倒而為警追及，乙○○於其犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動交出其施用剩餘之如附表編號1 所示海洛因之其中5 包供警查扣，而自首上開犯行並接受裁判，復於同日晚間7 時10分許，經警持原審法院所核發之搜索票，至其位於桃園市○鎮區○○路000 號之住處執行搜索，並當場扣得如附表編號1 所示海洛因之另餘7 包，及其所有且為供其施用毒品所用之如附表編號2 至3 所示之物。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊、桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本院審理之範圍：本件檢察官起訴被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，嗣經原審審理判處罪刑後，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時就原判決關於施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可查（見本院卷第75頁）。從而，本件原判決關於施用第二級毒品部分已經確定，本院審理範圍則係原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，合先說明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第71至72頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審、本院審理時均坦白承認（見原審法院108年度審訴字第1812號卷【下稱原審卷】第63頁；本院卷第103至103-1頁），此外，復有原審法院搜索票1紙；海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份；查獲照片11張在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20029號卷【下稱偵卷】第47至63頁、第73至77頁），及上開如附表編號1所示之第一級毒品海洛因12包扣案為證，而扣案如附表編號1所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（鑑定結果詳如附表編號1扣押物品內容欄所載），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月1日調科壹字第10823015960 號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第173 至175頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

二、查被告前因①販賣第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第3736號判決判處有期徒刑12年，復經最高法院以95年度台上字第1631號判決上訴駁回確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金5萬元確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例經公布施行，前開①、②所示各罪，除①之罪不得減刑外，其餘②之罪刑則經本院以98年度聲減字第49號裁定減刑二分之一，並就不得減刑及減刑之罪，更定應執行刑為有期徒刑12年2月確定，於101 年12月26日縮刑假釋出監並付保護管束，迄106 年2 月19日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯販賣第一級毒品等罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上 字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於上開時、地，為警查獲並扣得如附表編號1所示第一級毒品海洛因後，於108年7月16日警詢時即供出其毒品海洛因來源為綽號「阿宏」之男子，復於108年9月9日警詢時供稱：綽號「阿宏」之人真實姓名為甲○○等語，警方依其指述查獲甲○○，而甲○○於警詢時亦供稱：108年7月2日左右，在中壢區少康二街某賭場內將300公克海洛因，以40萬元抵押給乙○○，後來因為乙○○被警方查獲，所以伊也沒辦法將毒品贖回來等語等情，有被告、甲○○之調查筆錄在卷可查（見本院卷第223至231頁），足認被告與甲○○供述之情節互核相合，堪以採信。且由本院函詢臺灣桃園地方檢察署經覆以：有關被告乙○○違反毒品危害防制條例乙案，本署有因其供述而查獲上游甲○○，並以108年度偵字26001號、108年度毒偵字5196號提起公訴等語，亦有臺灣桃園地方檢察署109年6月22日桃檢俊寒108偵20029字第1099065288號函在卷可憑（見本院卷第107頁），顯見確係經被告供出毒品之來源，始查獲甲○○，觀諸臺灣桃園地方檢察署108年度偵字26001號、108年度毒偵字5196號起訴書（見本院卷第109至113頁），其中固未敘及被告、甲○○前揭所供情節部分，而甲○○所涉上開持有如附表編號1所示第一級毒品海洛因之犯行，雖尚未經檢察官偵查後提起公訴，然據前述，被告已詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲，則本件被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、再按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。而就本案查獲經過，被告於上開時、地，見警前來旋拔腿狂奔，因體力不濟以致跌倒而為警追及時，即主動交出如附表編號1 所示海洛因之其中5 包供警查扣等情，有海巡署偵防分署臺北查緝隊刑事案件移送書在卷可考（見偵卷第3至7頁），堪認本案被告係於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情節前，主動向警方供認上開犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。

肆、不另為公訴不受理之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告前於107年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第203號為附命戒癮治療之緩起訴處分，並於107年10月8日確定，緩起訴期間自107年10月8日起至109年4月7日止（嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官於108年9月4日以108年度撤緩字第601號撤銷緩起訴處分，下稱前案）。詎其基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月15日下午4時許，在桃園市平鎮區和平路友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語（下稱後案）。

二、按毒品危害防制條例業於108 年12月17日修正，並於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，同條例第24條之施行日期，由行政院定之外（現尚未施行），同條例第20、23 條等規定，已於同年7月15日施行，而依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，審判中之案件由法院依修正後規定處理，先予說明。

三、經查：

（一）犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品危害防制條例第24條第1 項明定「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3 年後再犯」、「3 年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2 項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品危害防制條例第20條第1 項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3 項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品危害防制條例第24條第2 項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由

強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

（二）修正前毒品危害防制條例第24條規定，並未排除修正後同條例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）情形，檢察官仍得適用該第24條第1 項為「附命緩起訴」，已如上述。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依該條例第24條第3 項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」）。本件被告所犯前案經檢察官為「附命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次施用第一級、第二級毒品犯行雖經起訴判刑，倘

不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品危害防制條例第20條第1 項（初犯、3年後再犯）及第23條第2 項（3年內再犯）之程序。是本件檢察官既未裁量就後案為「附命緩起訴」，而為起訴，法院即應依修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。

（三）縱認被告經檢察官為「附命緩起訴」後再犯施用第一級、第二級毒品罪，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列理由，亦應就後案適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定：

（１）修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

（２）肅清煙毒條例於87年5 月20日修正公布，將名稱改為毒品危害防制條例，對施用第一級、第二級毒品者係採「除刑不除罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒等處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品危害防制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第23條，仍本斯旨，其後歷次修正，亦無變更。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。

（３）97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2 項（3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品危害防制條例第24條第1 項，

第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

（４）觀之修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為本院最近所採見解（如最高法院109 年度台上字第3098、3135、3131 、3240、4105號判決等參照），亦即修正後毒品危害防制條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

（５）依修正後毒品危害防制條例第24條第1 項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2 項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

（６）稽此，修正後毒品危害防制條例第23條第2 項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，本件被告於前案既未在107年間接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。

（四）次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

（五）又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。

四、再按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。

五、原審認定被告本件施用第一級毒品犯行，應依法追訴審判，且事證明確，而其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為吸收，不另論罪，固非無據。惟被告前因施用毒品案件，經原審法院於92年11月28日，以92年度毒聲字第3562號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院於93年8月16日，以93年度毒聲字第1137號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年4月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第239號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告被訴於「108年7月15日下午4時許」，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「94年4月21日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，是就被告被訴施用第一級毒品部分，依法原應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開經本院論罪科刑部分，具有高低度行為之吸收關係，爰不另為公訴不受理之諭知。至本案被告施用毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）原審漏未審酌本件被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，容有未合。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，即已明定得適用上開規定減刑之範圍，法院依法審判，自應受上開明文規定之限制，而原審以就持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，難謂無適用法則不當之違誤。

（三）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例之法律修正，而認被告本件施用第一級毒品犯行，應依法追訴審判，與本院與認定不同，詳如前述，亦有未洽。

二、被告上訴指摘被告供出毒品上游綽號「阿宏」之人，原審未依法減刑，應有違誤，尚屬有理由，詳如前述，至被告上訴意旨固復指以：被告前因槍砲及販賣毒品案件入監服刑，本件所犯無關，原審判決未說明本件犯罪事實適用累犯之關聯，僅依最低刑度縱然加重亦未過苛之主觀認定適用累犯，顯非符合釋字第775號解釋意旨等語，惟司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。

三、據此，被告上訴意旨所指原判決顯非符合釋字第775號解釋意旨，雖無理由，然原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有毒品前科，明知第一級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、持有毒品之數量、持有時間久暫，兼衡被告自承高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵卷第19頁被告調查筆錄），暨其素行、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

陸、沒收部分：

一、扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因12包（重量均詳如附表編號1扣押物品內容欄所示），均係被告為本件犯罪後遭查獲之第一級毒品，而盛裝上開第一級毒品之外包裝袋12個，因其上附有第一級毒品無從析離，性質上均屬第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表編號2 所示之物，係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，而扣案如附表編號3 所示之物，則為供被告施用第一級、第二級毒品時秤量毒品所用，且上開物品均屬被告所有等情，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第62頁），核與被告本件所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪無涉，爰不於此罪項下宣告沒收。

柒、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第17條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。